6.3.2 Vestigingsplaats en het zijn van EU-onderdaan

Onderdanen van de lidstaten hebben toegang tot het recht van vestiging en het vrije verkeer van diensten, art. 49 respectievelijk art. 56 VW EU. Daarnaast hebben zij op grond van art. 21 VW EU het recht vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van de Unie (burgerschap van de Unie). Dit recht hebben zij ongeacht of zij zich naar een andere lidstaat begeven voor het uitoefenen van een economische activiteit (bijvoorbeeld om arbeid in loondienst te verrichten) of niet. Bij toepassing van art. 56 VW EU hoeft alleen de dienstverrichter onderdaan te zijn van een lidstaat. Voor de afnemer geldt geen nationaliteitseis. Voor de vraag of een natuurlijk persoon als onderdaan van een lidstaat kan worden beschouwd, is het nationale recht van die lidstaat van belang. Deze bevoegdheid moet wel worden uitgeoefend met inachtneming van het Unierecht.1 De woonplaats van de natuurlijk persoon is voor de vraag of hij toegang heeft tot het recht van vestiging en het vrije verkeer van diensten irrelevant. Kapteyn e.a. noemt het voorbeeld van een Belgische arts die in de Verenigde Staten verblijft en een in België wonende Amerikaanse arts.2 De eerste heeft wel toegang tot het recht van vestiging en het vrije verkeer van diensten. De tweede heeft dat niet. Hij is geen onderdaan van één van de lidstaten, terwijl de eerstgenoemde arts dat wel is.

Art. 54 VW EU bepaalt dat vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben voor de toepassing van het recht van vestiging als onderdaan worden beschouwd. Art. 62 VW EU verklaart deze bepaling ook van toepassing op het vrije verkeer van diensten. Onder vennootschappen wordt volgens art. 54 VW EU verstaan: maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen en de overige rechtspersonen naar publiek-of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen. Om als onderdaan te kunnen worden beschouwd moeten vennootschappen dus aan twee criteria voldoen. In de eerste plaats moeten zij in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht. In de tweede plaats moeten zij hun statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de Europese Unie hebben. Uit het arrest Daily Mail volgt dat de criteria statutaire zetel, hoofdbestuur en hoofdvestiging op gelijke voet staan.3 Dat de drie criteria naast elkaar worden genoemd, houdt verband met het civiele recht van de lidstaten. Sommige lidstaten eisen dat enkel de statutaire vestiging wordt aangehouden in hun land. Hoofdbestuur en hoofdvestiging kunnen zonder gevolgen naar het buitenland worden verplaatst (de zogenoemde incorporatieleer). In andere lidstaten kan het hoofdbestuur niet zonder gevolgen worden verplaatst en wordt de band met het land dus mede bepaald door de plaats waar het hoofdbestuur is gevestigd (de zogenoemde werkelijke zetelleer).4 Met de begrippen statutaire zetel, hoofdbestuur en hoofdvestiging wordt aangesloten bij de nationale wetgeving van lidstaten. Een communautaire definitie van de begrippen ontbreekt. Volgens Weber moet men bij hoofdbestuur denken aan de plaats waar wilsvorming en eigenlijke ondernemingsleiding van de vennootschap plaatsvinden ofwel de plaats waar de vennootschappelijke organen de voor de activiteit van de vennootschap wezenlijke beslissingen treffen. De hoofdvestiging is volgens Weber de plaats waar zich het zwaartepunt (centrum) van de economische, industriële of commerciële bedrijvigheid van de vennootschap bevindt, waar de hoofdbrok van haar personeel en zakelijke middelen worden ingezet.5 De Nederlandse wetgever acht van belang vanuit welke staat de vennootschap wordt aangestuurd wanneer het gaat om het hoofdbestuur. Daarbij moet worden gekeken naar de feitelijke omstandigheden. Wanneer het bestuur zijn vergaderingen houdt in Nederland en de algemene vergadering in Nederland plaatsvindt, is volgens de wetgever aannemelijk dat het hoofdbestuur zich in Nederland bevindt.6