5.5 Anticiperende analyse

Vanwege de bijzondere omstandigheid dat in de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw reeds enkele decennia gewerkt werd aan een nieuw Burgerlijk Wetboek voordat dit op 1 januari 1992 werd ingevoerd, werd in de literatuur en in de rechtspraak in toenemende mate vooruit gelopen op het nieuwe Burgerlijk Wetboek, het huidige BW.1 Er werd geanticipeerd op de nieuwe regelgeving. Beschouwt men de wetsgeschiedenis van art. 7:661 BW, art. 6:170 BW en art. 2:138/248 BW, welke bepalingen ten tijde van de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in de literatuur deel uitmaakten van die nieuwe regelgeving, dan moet geconcludeerd worden dat in de literatuur juist niet werd geanticipeerd op deze regelgeving. Uit die regelgeving en de wetsgeschiedenis daarbij bleek, zoals hiervoor in par. 5.2.2 uiteengezet, namelijk dat de regering uitdrukkelijk ervoor had gekozen de term ‘grove schuld’, die in wezen niet verschilde met de ernstigverwijtmaatstaf, los te laten omdat dit criterium de grenzen waarbinnen aansprakelijkheid van de bestuurders bestaat te eng stelde. Ook vanuit een anticiperende analyse is de ernstigverwijtmaatstaf daarom niet te rechtvaardigen.