5.6 Doctrine, rechtsverfijning en de betekenis van de ernstigverwijtmaatstaf: schuldgradatie, toerekeningsmaatstaf of toetsingsnorm/aansprakelijkheidsnorm?

Hoewel uit de voorgaande paragrafen blijkt dat de introductie en toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf bij art. 2:9 BW rechtstheoretisch niet goed te verdedigen lijkt, is de in 1997 in Staleman/Van de Ven geïntroduceerde ernstigverwijtmaatstaf in de doctrine als uitgangspunt overgenomen. In de doctrine is een leer ontstaan waarin de ernstigverwijtmaatstaf centraal staat. Zowel bij de vraag of sprake is van ‘onbehoorlijk bestuur’ van het bestuur als collectief, als bij de vraag of de individuele bestuurder zich kan disculperen, speelt deze in 1997 geïntroduceerde term in de doctrine tot op de dag van vandaag een cruciale rol (zie par. 5.3.6).1

Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat in de doctrine nog steeds geen duidelijkheid bestaat over wat de term ‘ernstig verwijt’ nu precies betekent en wat de Hoge Raad ermee bedoeld heeft. Assink en Olden merkten bijvoorbeeld in 2005 op:

De door Assink en Olden geconstateerde onduidelijkheid over de verhouding tussen de termen ‘ernstig verwijt’ en ‘onbehoorlijke taakvervulling’, kon alleen maar bestaan omdat de betekenis en de functie van de term ‘ernstig verwijt’ onduidelijk was (en ook niet was terug te voeren op de wettelijke bepaling van art. 2:9 BW). Zie in dit verband ook de aangehaalde literatuur in mijn grammaticaal-wetshistorische analyse in par. 5.2.2. In latere literatuur werd over de ernstigverwijtmaatstaf gesteld dat nog “weinig duidelijkheid bestaat over de precieze hoogte van de door de Hoge Raad geïntroduceerde aansprakelijkheidsdrempel” en dat juist dit een “heel belangrijke kwestie” is. Ook werd gesteld dat de Hoge Raad in het midden laat wat de precieze verhouding is tussen de begrippen ‘onbehoorlijke taakvervulling’ en ‘ernstig verwijt’ en dat geen inhoudelijk verschil bestaat tussen feiten die onbehoorlijke taakvervulling constitueren en feiten die een ernstig verwijt constitueren.3 In dit kader moet worden geconstateerd dat de Hoge Raad de term ‘ernstig verwijt’ tot op de dag van vandaag niet heeft toegelicht.4 Het lijkt er dan ook vooral op dat in de doctrine de term is overgenomen omdat de Hoge Raad de term nu eenmaal systematisch is blijven gebruiken (dat is ook begrijpelijk, de Hoge Raad is immers ons hoogste rechtscollege). Dit doet de vraag rijzen of het recht nu is verfijnd met de ernstigverwijtmaatstaf. Oftewel, kan gezegd worden dat de norm van art. 2:9 BW een betrekkelijk vage norm is die invulling behoeft welke invulling de ernstigverwijtmaatstaf heeft gegeven? Is sprake van rechtsverfijning?

Als eerste moet in dit verband worden opgemerkt dat het enkel gebruik van een (nieuwe) term in het recht vanzelfsprekend geen toegevoegde ‘verfijnende’ waarde heeft indien aan die term niet een bepaalde betekenis kan worden toegekend. Taal en terminologie hebben niet een doel op zich, maar hebben – zeker in het recht – als doel om de werkelijkheid te ordenen en betekenis te geven (zie par. 2.2). Dat betekent dat duidelijk moet zijn welke betekenis en functie een term heeft. Terwijl de Hoge Raad niet heeft duidelijk gemaakt wat hij met de term bedoelt, kan in dit verband reeds gesteld worden dat de betekenis van de term ‘ernstig verwijt’ institutioneel taalkundig (dus vanuit een grammaticaal-wetshistorische benadering) op zichzelf beschouwd niet geschikt lijkt om art. 2:9 BW te verfijnen (zie par. 5.2.2). Zonder nadere toelichting van de Hoge Raad over de betekenis van de term, moet ook geconstateerd worden dat de vraag of een bestuurder een ernstig verwijt treft, net zo abstract of misschien wel abstracter is dan de vraag of een bestuurder onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten. De ernstigverwijtmaatstaf is dus niet concreter (minder abstract, zie Drion in par. 2.4.9) dan de behoorlijke taakvervullingsnorm. Vanuit dat oogpunt kan niet gesteld worden dat de in art. 2:9 BW gestelde regel te ruim was gesteld en dat de algemene regel van art. 2:9 BW is verbijzonderd/ verfijnd met de ernstigverwijtmaatstaf.5 Dat geen sprake is van rechtsverfijning, wordt mijns inziens ook goed geïllustreerd door wat Assink in 2010 schreef over het begrip ‘ernstig verwijt’:6

Hij schreef vervolgens:

In 2011 en 2013 herhaalde Assink dat in de praktijk onzekerheid bestaat over de invulling van de ernstigverwijtmaatstaf en dat de invulling van de maatstaf ‘notoir onduidelijk’ is. Assink betoogde in dat verband dat vrijtekening van bestuurders mogelijk moet zijn omdat dit de rechtszekerheid voor de bestuurder zou vergroten.7

Gelet op alle onduidelijkheid over de term ‘ernstig verwijt’ is het begrijpelijk dat hierover in de doctrine zoveel is geschreven (zie wederom par. 5.2.2). De doctrine heeft verwoede pogingen gedaan om die duidelijkheid alsnog te creëren. Wat betekent de term nu? Om die vraag te beantwoorden, zal ik hieronder nogmaals ingaan op de betekenis die de doctrine heeft getracht te geven aan de term. De vraag die ik daarmee zal proberen te beantwoorden, is of de term los van zijn institutioneel taalkundige betekenis alsnog als rechtsverfijning kan worden aangemerkt.

Strik stelde in 2010 dat de ernstigverwijtmaatstaf in feite een toerekeningsmaatstaf is. Daartoe stelde zij dat in art. 2:9 BW het element van toerekenbaarheid van de onbehoorlijke taakvervulling aan het bestuur als collectief niet is geëxpliciteerd. Volgens Strik kan het zo zijn dat de onbehoorlijke taakvervulling wel toerekenbaar is aan het bestuur als collectief, doch dat dit desondanks niet toerekenbaar is aan een individuele bestuurder omdat deze persoon zich wel kan disculperen. Volgens Strik diende na vaststelling van de schending van de gedragsnorm (onbehoorlijke taakuitoefening of onbehoorlijk bestuur), nog een dubbele toets8 plaats te vinden bij de beoordeling van toerekenbaarheid; een collectieve en – voor zover een disculpatieverweer is gevoerd – een individuele. Bij die toerekeningstoets speelde volgens Strik de gradatie van schuld weer een rol. Strik meende dat bestuurders niet zonder meer aansprakelijk behoren te zijn indien opzet of bewuste roekeloosheid ontbreekt. De analyse daarvan kon volgens Strik worden verdisconteerd in het oordeel of sprake is van onbehoorlijk bestuur of niet. Daarna zou bij de disculpatievraag opnieuw de vraag aan de orde moeten komen of de individuele bestuurder heeft gehandeld met opzet of bewuste roekeloosheid.9 Als ik de conclusie van Strik goed begrijp en deze probeer samen te vatten, dan stelde zij dat de term ‘ernstig verwijt’ een toerekeningsmaatstaf was, die ertoe leidt dat bestuurders niet zonder meer aansprakelijk zijn indien opzet of bewuste roekeloosheid ontbreekt. Oftewel, indien opzet of bewuste roekeloosheid ontbreekt, zou de onbehoorlijke taakvervulling niet aan de bestuurders kunnen worden toegerekend.

Of het nu een toerekeningsmaatstaf of een aansprakelijkheidsmaatstaf wordt genoemd, duidelijk is dat Strik ervan uitging dat schuld in de vorm van opzet of bewuste roekeloosheid is vereist. Dat is begrijpelijk (zie ook par. 5.2.2). Het feit dat in de doctrine nog steeds wordt stilgestaan bij de verhouding tussen de ernstigverwijtmaatstaf en de term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’, geeft aan dat het begrip ook nu in de doctrine nog niet geheel wordt losgezien van een bepaalde schuldgradatie. De term ‘ernstig verwijt’ suggereert een bepaalde mate van schuld. Ons burgerlijk recht kent vele civielrechtelijke verschijningsvormen van schuld, zogenoemde schuldgradaties. Naast de termen ‘grove schuld’, ‘opzet’, en ‘bewuste roekeloosheid’, kennen wij bijvoorbeeld de nog verder verfijnde termen ‘merkelijke schuld’, ‘onbewuste roekeloosheid’, ‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’, ‘zekerheidsbewustzijn’, ‘voorwaardelijk opzet’ en ‘oogmerk’.10 Of de Hoge Raad bedoeld heeft om aansluiting te zoeken bij een van deze schuldgradaties weten we niet, want de Hoge Raad heeft zich daar niet over uitgelaten.

Als we, gelet op de institutionele betekenis van de term ‘ernstig verwijt’ en de standpunten die daarover in de doctrine naar voren zijn gebracht, echter als uitgangspunt nemen dat de term inderdaad een bepaalde schuldgradatie of toerekeningsmaatstaf zou behelzen, dan kan de vraag worden beantwoord of het recht daarmee is verfijnd. Het antwoord op die vraag is naar mijn mening in dat geval negatief. Art. 2:9 BW abstraheert namelijk van een schuldgradatie. Voor de vraag of een bestuurder aansprakelijk is op grond van art. 2:9 BW, is slechts relevant of hem onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten hetgeen volledig objectief dient te worden bepaald aan de hand van de vraag of de bestuurder is tekortgekomen in zijn verbintenissen jegens de rechtspersoon (lees: schuld in één van de hiervoor genoemde civielrechtelijke verschijningsvormen is niet relevant). Daaronder valt ook de verbintenis om maatregelen te treffen de gevolgen van eventuele onbehoorlijke taakvervulling af te wenden (de disculpatiegrond).11 De visie van Strik dat bestuurders niet zonder meer aansprakelijk behoren te zijn indien opzet of bewuste roekeloosheid ontbreekt, lijkt daar niet mee te rijmen. Er is sprake van onbehoorlijke taakvervulling, of niet. Dat is een vaststelling die is gebaseerd op een feitelijke objectieve beoordeling van de kennis en het handelen van het bestuur of één of meer bestuurders (zie par. 3.7.4 en par. 3.7.7). Een schuld- en/of toerekeningsvraag speelt daarin – anders dan de vraag naar geobjectiveerde wetenschap – geen rol. Indien onbehoorlijke taakvervulling eenmaal is vastgesteld legt de wet ex art. 2:25 BW dwingendrechtelijk hoofdelijke aansprakelijkheid op aan iedere bestuurder, met een beperkte mogelijkheid tot disculpatie die te vergelijken is met het beroep op overmacht in de zin van art. 6:75 BW (zie par. 3.8 hiervoor). Deze wettelijke aansprakelijkheid zorgt ervoor dat de onbehoorlijke taakvervulling aan de bestuurder toerekenbaar is, namelijk op grond van de wet.12 Indien de wetgever overigens had beoogd persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders jegens de rechtspersoon te beperken tot de gevallen waarin een bepaalde mate van schuld aanwezig is, dan wel sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (‘waardoor het onbehoorlijk bestuur kan worden toegerekend’), dan mag aangenomen worden dat de wetgever dat uitgangspunt wel zou hebben gecodificeerd in art. 2:9 BW toen de wetgever dat ook voor werknemers had gedaan in art. 6:170 lid 3 BW en art. 7:661 BW. Dat is niet gebeurd. Zou de ernstigverwijtmaatstaf dus inderdaad een bepaalde schuldgradatie of toerekeningsmaatstaf behelzen, dan zou geconcludeerd moeten worden dat de introductie daarvan niet als rechtsverfijning, maar als rechtsvorming in strikte zin is aan te merken. Rechtsvorming in strikte zin is echter aan de wetgever voorbehouden en niet aan de rechter of doctrine (zie par. 2.3).

In de doctrine is echter ook een stroming te ontwaren die de ernstigverwijtmaatstaf niet plaatst in het kader van de vraag naar schuld of toerekening, maar die het zoekt in regels die de rechter dient te hanteren bij de beoordeling van het handelen van de bestuurder. Deze stroming vindt haar oorsprong in een betoog van Timmerman uit 2003, waarin hij op heldere en genuanceerde wijze uiteenzette hoe de rechter – in het kader van een enquêteprocedure – het door de onderneming gevoerde beleid beperkt dient te toetsen gelet op de beleidsruimte van ondernemingen.13 Hij constateerde terecht dat in een enquêteprocedure de vennootschap ter verantwoording wordt geroepen en niet de individuele functionarissen, maar dat, gelet op de fictie van de rechtspersoon als juridische uitvinding van juristen, de rechter in dit verband wel genoodzaakt zal zijn om het gedrag van individuele functionarissen dat aan de vennootschap moet worden toegerekend, te toetsen. Dit brengt volgens Timmerman een moeilijkheid in de praktijk met zich die een bepaald relatief denken vereist. Timmerman maakte daarom het onderscheid tussen toetsingsnormen die gelden voor het toetsen van het beleid van de vennootschap en gedragsnormen die gelden voor het toetsen van het gedrag van de bestuurder (zie over dit onderscheid hiervoor par. 2.3.7 en de verwijzingen naar de daarin genoemde bronnen). Timmerman concludeerde:

Timmerman schreef daarom voorts terecht dat de toetsingsnormen die de rechter voor de beoordeling van aan de vennootschap toegerekend gedrag van de bestuurder hanteert in het kader van het oordeel ‘wanbeleid’, niet dezelfde zijn als de normen die de bestuurder zelf jegens zijn vennootschap in acht dient te nemen in het kader van het oordeel ‘behoorlijk bestuur’. Timmerman maakte in het kader van het enqu ê terecht daarom het onderscheid tussen ‘toetsingsnormen’ die gelden voor een terughoudende toetsing van het beleid van de vennootschap en ‘gedragsnormen’ die gelden voor het toetsen van het gedrag van de bestuurder. Het betoog van Timmerman in 2003 had gelet op het voorgaande vooral betrekking op de wijze van toetsing van ondernemingsbeleid in het kader van de enqu ê teprocedure. Hij opperde aan het slot van zijn betoog echter dat als het gaat om een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure vanwege onbehoorlijk bestuur op grond van art. 2:9 BW, de terughoudendheid van het oordeel van de rechter gevonden zou kunnen worden in het stellen van hoge eisen aan de verwijtbaarheid van het gedrag van de bestuurder.14

In 2006 en vervolgens in 200915 maakte Timmerman opnieuw het onderscheid tussen gedragsnormen en toetsingsnormen, maar nu paste hij het onderscheid expliciet toe in het kader van de toetsing van aansprakelijkheid van bestuurders ex art. 2:9 BW, in plaats van toetsing van wanbeleid in het kader van een enqu ê teprocedure. De ‘gedragsnorm’ zou zien op de wijze waarop een bestuurder zijn taak moet vervullen: hij moet dat op behoorlijke wijze doen. De ‘toetsingsnorm’ of de ‘aansprakelijkheidsnorm’,16 die afwijkt van de gedragsnorm, zou bepalen wanneer een bestuurder aansprakelijk is voor onbehoorlijke taakvervulling, namelijk als sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Het betoog van Timmerman was voor een belangrijk deel geïnspireerd door de Amerikaanse zogenoemde ‘business judgment rule’.17 Timmerman, die stelde evenwel geen voorstander te zijn van een mechanistische toepassing van de business judgment rule, vond vooral het idee fraai dat naarmate een eigen belang bij het verrichten van een handeling sterker betrokken is, de toetsing door de rechter des te strenger mag uitvallen.18

Het door Timmerman gemaakte onderscheid tussen gedragsnorm en toetsingsnorm maakte het mogelijk de in 1997 door de Hoge Raad geïntroduceerde ernstigverwijtmaatstaf in te passen in art. 2:9 BW doordat deze naast de gedragsnorm van de behoorlijke taakvervulling als een toetsingsnorm/aansprakelijkheidsnorm van art. 2:9 BW kon fungeren. Het onderscheid is in de doctrine vervolgens door meerdere schrijvers onderschreven. Asser/Maeijer/ Van Solinge & Nieuwe Weme stelden bijvoorbeeld dat de toetsingsnorm

De poging om de ernstigverwijtmaatstaf op deze wijze een plaats te geven in art. 2:9 BW is mijns inziens echter niet juist. Het betoog van Timmerman in 2003 in het kader van de enqu ê teprocedure is namelijk helder en draagt bij aan een goed begrip van de door hem geconstateerde nuances die relevant zijn bij de beoordeling van de vraag of sprake is van wanbeleid. Dat geldt naar mijn mening echter niet voor het nadien gevoerde betoog dat ook in het kader van de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid onderscheid moet worden gemaakt tussen een gedragsnorm om de taak behoorlijk te vervullen en een toetsingsnorm (de ernstigverwijtmaatstaf) die moet worden gehanteerd om de aansprakelijkheid van de bestuurder te beoordelen. Het onderscheid past wellicht bij de toepassing van de business judgment rule in Delaware,22 maar in Nederland kennen wij deze business judgment rule niet. Bovendien blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever expliciet de instructie aan de rechter heeft gegeven dat hij zal moeten letten op wat verstandige ondernemers in dezelfde of aanverwante branche van bedrijvigheid als onbehoorlijk zouden beschouwen, en dat hij zal moeten trachten objectief vast te stellen of het gedrag in kwestie als (kennelijk) onbehoorlijk moet worden aangemerkt (zie par. 3.7.4). Hiermee is dus expliciet de instructie gegeven aan de rechter om – als toetsingsregel – een inhoudelijke beoordeling van het handelen van de bestuurder te verrichten, hetgeen onder de business judgment rule juist niet steeds vereist is (zie daarover – heel kort – par. 12.1). Daarbij blijkt uit de wetsgeschiedenis welke meer verfijnde toetsingsregels de rechter dient toe te passen om op grond van de in art. 2:9 BW vastgelegde beslissingsregel al dan niet te concluderen tot aansprakelijkheid. Kort en goed, uit art. 2:9 BW blijkt het volgende:

Het in de doctrine verdedigde onderscheid tussen de ‘toetsingsnorm’ (ernstig verwijt) en de ‘gedragsnorm’ (behoorlijk bestuur) past niet in dit wettelijk systeem. Zou de ernstigverwijtmaatstaf moeten worden beschouwd als een toetsingsnorm, zoals is betoogd in de hiervoor uiteengezette literatuur, dan zou geconcludeerd moeten worden dat de introductie daarvan niet als rechtsverfijning, maar als rechtsvorming in strikte zin is aan te merken. Dat is zoals gezegd echter aan de wetgever voorbehouden en niet aan de rechter of doctrine (zie par. 2.3).

Overigens zou men nog kunnen betogen dat niet de ernstigverwijtmaatstaf, maar de door de Hoge Raad in Staleman/Van de Ven in samenhang daarmee genoemde omstandigheden als een onderdeel moeten worden beschouwd van de toetsingsnorm om te beoordelen of sprake is van aansprakelijkheid. In dat geval komt de vraag op of de opsomming van deze omstandigheden als rechtsverfijning is aan te merken, in de zin dat in die opsomming de regel ligt besloten dat wanneer deze omstandigheden zich in een specifieke zaak weer zullen voordoen, eenzelfde beslissing zal volgen. Daarvan is naar mijn idee echter geen sprake. De in verband met de toetsingsnorm genoemde omstandigheden bevatten namelijk onderdelen die in de kern niet relevant zijn voor het toetsen van de aansprakelijkheid. Deze onderdelen zijn juist bepalend voor het invullen van de gedragsnorm die op de bestuurder rust en blijken ook reeds uit de wetsgeschiedenis (zie par. 5.3.6). Daarnaast zijn de omstandigheden ook te ruim geformuleerd om als rechtsverfijning te kunnen worden aangemerkt.24 Van een concrete precedentwerking voor gelijke gevallen kan daarmee geen sprake zijn.25 In par. 5.3.11 merkte ik overigens reeds op dat minder in de doctrine en rechtspraak geciteerde overwegingen uit het arrest Staleman/Van de Ven wel als een rechtsverfijning kunnen worden aangemerkt. Zo overwoog de Hoge Raad dat de op feitelijke waarderingen berustende gedachtegang van het hof dat het niet van goed koopmanschap getuigt indien langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage worden afgedekt door korte of middellange kredieten met variabele en hogere rente, en dat het karakter van korte of middellange kredieten meebrengt dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.26 Deze verfijnde norm biedt houvast aan feitenrechters voor de invulling van art. 2:9 BW. Een ander goed voorbeeld waarin wel sprake is van rechtsverfijning is het arrest Berghuizer Papierfabriek27 (handelen in strijd met de statuten) of, bij externe bestuurdersaansprakelijkheid, het arrest Beklamel28 (aangaan van een overeenkomst terwijl de rechtspersoon niet kan nakomen en geen verhaal voor schade biedt).

Al met al bestaat ten tijde van het afronden van dit proefschrift naar mijn mening nog steeds geen duidelijkheid over de betekenis die de Hoge Raad en doctrine nu toedichten aan de term ‘ernstig verwijt’. Ik concludeer gelet op al het voorgaande voorts dat de ernstigverwijtmaatstaf niet als rechtsverfijning kan worden aangemerkt, ook niet op de wijze zoals deze in de doctrine is uitgelegd.