Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/4.3.4.4:4.3.4.4 Gevolgen onduidelijke ratio defensief acting in concert

Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/4.3.4.4

4.3.4.4 Gevolgen onduidelijke ratio defensief acting in concert

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Omdat onduidelijk is of het gevaar voor machtsmisbruik en de evenredige verdeling van de controlepremie een biedplicht bij defensief acting in concert kunnen rechtvaardigen, kan men zich afvragen of een biedplicht in dat geval wel gerechtvaardigd is (zie hiervoor). Hieronder bespreek ik de gevolgen van de gebrekkige rechtvaardiging voor de uitleg van de verschillende nationale regels over defensief acting in concert. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen lidstaten die de defensief acting in concert-regels uit de Overnamerichtlijn niet geïmplementeerd hebben (sub I) en lidstaten die dat wel gedaan hebben (sub II).

I. Geen regels inzake defensief acting in concert

Verschillende lidstaten hebben geen regels inzake defensief acting in concert, ook al schrijft de Overnamerichtlijn die wel voor (zie hoofdstuk 3). In beginsel is dit in strijd met de Overnamerichtlijn. Dat zou mogelijk anders zijn indien het dwarsbomen van een bod “ingelezen” zou kunnen worden in de offensieve acting in concert- variant, waarbij sprake moet zijn van verwerving van overwegende zeggenschap als doel. Eerder betoogde ik al dat dat niet aan de orde is (§ 4.3.4.2). Een dergelijke lezing kan vermoedelijk ook niet worden bewerkstelligd op grond van richtlijnconforme interpretatie omdat daaraan de rechtszekerheid in de weg zou staan (§ 3.4.3). Toch moet niet te snel strijd met de richtlijn worden aangenomen. Art. 4 lid 5 Overnamerichtlijn biedt lidstaten namelijk de mogelijkheid om af te wijken van de richtlijn, mits zij de algemene beginselen van art. 3 respecteren. Deze beginselen – met als voornaamste de bescherming van minderheidsaandeelhouders1 – lijken niet in het gedrang te komen wanneer lidstaten niet voorzien in defensief acting in concert omdat als gezegd een goede rechtvaardiging voor een biedplicht in dit soort gevallen ontbreekt.

II. Wel regels inzake defensief acting in concert

Ook in de lidstaten die wel hebben voorzien in defensief acting in concert-regels speelt het legitimiteitsprobleem, zij het op een heel andere manier. De Overnamerichtlijn verplicht de lidstaten weliswaar tot een biedplicht bij defensief acting in concert, maar kan dit strikt genomen niet gelet op het legitimiteitsprobleem; niet-naleving blijft zonder gevolgen (zie sub I). Betekent dit nu ook dat de nationale toezichthouder of rechter een eenmaal geïmplementeerde regel buiten toepassing mag laten? Om dezelfde redenen als hiervoor genoemd lijkt mij dat de Overnamerichtlijn zich daar niet tegen verzet. Dat is mogelijk anders onder het nationale recht. Betoogd kan worden dat het buiten toepassing laten van een geschreven wettelijke regel in strijd komt met de rechtszekerheid. Hoe dan ook denk ik niet dat de nationale autoriteiten daartoe snel geneigd zullen zijn. Dat aldus rechtsongelijkheid ontstaat binnen de verschillende lidstaten is niet een zaak van de nationale toezichthouder of rechter, maar moet in Europees verband worden opgelost.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.