5.3.2.4 Verdedigingsbelang wordt niet geschaad

Het uitgangspunt van de wettelijke regeling voor de oproeping van getuigen is dat alle voorafgaand aan de zitting door de verdediging opgegeven getuigen door de officier van justitie worden opgeroepen. Aan dat uitgangspunt kon op een gegeven moment echter niet langer worden vastgehouden, omdat van de regeling misbruik werd gemaakt door advocaten die zand in de machine wilden strooien. Zij gaven soms bijvoorbeeld grote hoeveelheden getuigen op, van wie het belang voor de te berechten strafzaak niet steeds duidelijk was.1 Rechters gaven soms geen gevolg aan dergelijke getuigenverzoeken, hoewel de wet daarvoor geen grond bevatte. Omdat het oproepingsverzuim niet met nietigheid was bedreigd, verbond de Hoge Raad hieraan echter geen gevolgen. Hoewel de wet tot 1984 geen basis bevatte voor de weigering van getuigen,2 kon de oproeping van getuigen derhalve zonder rechtsgevolgen worden geweigerd.3 Toch was dit een onwenselijke situatie, omdat wel in strijd met een wettelijk voorschrift werd gehandeld. De Commissie partiële herziening strafvordering stelde daarom voor om de weigering een wettelijke basis te geven.4

Bij de Wet inzake het dagvaarden en horen van getuigen en deskundigen ter zitting is in artikel 263 Sv een weigeringsgrond voor de officier van justitie opgenomen voor het geval het verdedigingsbelang niet zou worden geschaad bij het uitblijven van een oproeping.5 Voor de officier van justitie was nu een weigeringsgrond geschapen. De zittingsrechter had echter nog geen wettelijke mogelijkheden om af te zien van de hernieuwde oproeping van een getuige wanneer de officier van justitie de getuige had opgeroepen maar deze niet was verschenen. Volgens artikel 282 Sv (oud) kon de rechter in dat geval alleen met toestemming van de verdediging en de officier van justitie afzien van hernieuwde oproeping. Het door de Commissie partiële herziening strafvordering geconstateerde probleem was dus maar ten dele opgelost.6 In 1992 werd artikel 282 Sv (oud) herzien. Als grond voor het uitblijven van een hernieuwde oproeping werd de omstandigheid opgenomen dat de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging werd geschaad.7

Volgens de jurisprudentie van dat moment kon een getuigenverzoek worden afgewezen wanneer de oproeping ‘nutteloos’, ‘zinloos’ of ‘overbodig’ was.8 De Commissie partiële herziening strafvordering heeft voorgesteld deze terminologie niet over te nemen. In de memorie van toelichting bij de laatstbesproken wet wordt uitgelegd waarom is gekozen voor het verdedigingsbelang als uitgangspunt:

In de nieuwe regeling werd een duidelijk onderscheid gemaakt tussen het geval waarin hernieuwde oproeping zinloos is omdat een verhoor van de getuige niet relevant is en het geval waarin die oproeping zinloos is omdat de getuige toch niet zal verschijnen in reactie op de oproeping. Beide situaties werden in het gewijzigde artikel 282 Sv als weigeringsgrond geaccepteerd en helder van elkaar onderscheiden. De Minister van Justitie legde uit dat de weigering op grond van het verdedigingsbelang ziet op ‘getuigen van wie thans reeds vaststaat dat hun verklaringen niet tot enige opheldering van de zaak kunnen bijdragen’. Opgeroepen moet worden ‘een getuige wiens verklaring relevant geacht moet worden voor enige door de rechter te nemen beslissing’.10 De Hoge Raad heeft deze invulling nog enigszins uitgebreid en overwogen dat

De weigeringsgrond van het ontbreken van voldoende verdedigingsbelang heeft dus te maken met de vraag of het verhoor van de getuige relevant kan zijn voor enige door de rechter te nemen beslissing. Duker spreekt daarom van een ‘relevantiecriterium’. Hierbij moet in het bijzonder worden gedacht aan de relevantie van de verklaring van de getuige voor het nemen van de beslissingen op de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv.12 Wanneer de verdediging heeft aangegeven waarom de getuige zou moeten worden ondervraagd, zal het verzoek mede tegen die achtergrond moeten worden beoordeeld.13

Relevantie is een noodzakelijke voorwaarde om een getuigenverzoek gehonoreerd te krijgen. Voor het beoordelen van het verdedigingsbelang is echter niet uitsluitend de relevantie van de getuigenverklaring van belang. Wanneer een getuigenverklaring wél duidelijk relevant is voor de waarheidsvinding, mag in sommige gevallen toch worden aangenomen dat de verdediging door het uitblijven van een ondervragingsgelegenheid niet zal worden geschaad. Daarvan zal sprake kunnen zijn wanneer de verdediging reeds in een eerder stadium van de procedure in de gelegenheid is geweest de getuige te ondervragen en zich geen nieuwe omstandigheden voordoen die reden opleveren voor een nieuwe ondervraging.14 Het al dan niet zijn voorzien van rechtsbijstand bij die eerdere ondervragingsgelegenheid lijkt een factor te zijn die daarbij mee kan wegen.15 Wanneer de verdachte wordt bijgestaan door een nieuwe advocaat, hoeft de omstandigheid dat alleen de vorige advocaat een ondervragingsgelegenheid heeft gekregen niet in de weg te staan aan de afwijzing van een getuigenverzoek.16

Is de wettelijke regeling voor het weigeren van getuigen op grond van onvoldoende verdedigingsbelang in overeenstemming met artikel 6evrm? Ten tijde van de introductie van de weigeringsgrond voor de officier van justitie in de wet is over deze vraag discussie gevoerd. De Minister van Justitie had aangevoerd dat de regeling evrm-proof was, omdat uit de beslissing van de ecrm in de zaak Menten bleek dat de rechter een getuige mocht weigeren als hij meende dat deze niet relevant zou zijn voor zijn beslissing.17 Getuigen hoeven kennelijk niet in alle gevallen te worden opgeroepen. Een weigering door de officier van justitie was met dat uitgangspunt in overeenstemming. De Nederlandse Orde van Advocaten had in zijn advies aangegeven dat het meer in overeenstemming met artikel 6 evrm zou zijn om de bevoegdheid tot weigering van een getuige alleen aan de rechter toe te kennen.18 Een aantal leden van de Tweede Kamer ging nog verder en meende op grond van de ecrm-jurisprudentie dat alleen een rechter over getuigenverzoeken zou mogen beslissen.19 Rüter constateerde een ander probleem met betrekking tot de nieuwe regeling. Hij meende dat deze niet voldeed aan het uitgangspunt van equality of arms, nu de officier wel getuigen van de verdediging mocht afwijzen, maar de verdediging omgekeerd genoegen moest nemen met de oproeping van getuigen die de officier van belang vond. Hij betwijfelde uitdrukkelijk de verenigbaarheid van de weigering van getuigen door de officier van justitie met artikel 6 evrm.20 De minister deelde dit ook door Kamerleden geopperde bezwaar niet. Wat hem betreft voldeed de nieuwe regeling aan de eis dat de procespartijen zoveel mogelijk op voet van gelijkwaardigheid konden opereren. In de zaak Menten had dit argument immers ook niet in de weg gestaan aan het afwijzen van getuigenverzoeken.21

In § 2.5.2 is aan de orde gekomen dat ook het ehrm de relevantie van de getuige vooropstelt. Is de ondervraging van een getuige door de verdediging niet relevant voor de waarheidsvinding, dan mag oproeping achterwege blijven. De weigering op grond van het redelijkerwijs niet geschaad worden van het verdedigingsbelang zal in Straatsburg dan ook niet met succes kunnen worden aangevochten wanneer de rechter terecht heeft aangenomen dat ondervraging van een getuige niet relevant is. In de jurisprudentie van de ecrm en het ehrm ging het steeds om de afwijzing van getuigenverzoeken door een rechter. De weigering door een officier van justitie zal vermoedelijk nooit leiden tot de vaststelling dat het ondervragingsrecht is geschonden. Van de verdediging wordt immers verwacht dat zij alle beschikbare middelen om een dreigende schending van het ondervragingsrecht te voorkomen aanwendt.22 Heeft de officier van justitie geweigerd een getuige op te roepen, dan zal de verdediging als regel gebruik moeten maken van de mogelijkheid een nieuw getuigenverzoek te doen bij de zittingsrechter.23 Laat zij dit na, dan zullen de nationale rechtsmiddelen niet zijn uitgeput en zal de klacht niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard.