Einde inhoudsopgave
De rol en positie van de raad van toezicht van de stichting (IVOR nr. 112) 2018/5.3.2
5.3.2 Kerntaken van bestuur en toezicht
mr. M.J. van Uchelen-Schipper, datum 04-02-2018
- Datum
04-02-2018
- Auteur
mr. M.J. van Uchelen-Schipper
- JCDI
JCDI:ADS386133:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Ondernemingsrecht / Economische ordening
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zo volgt uit artikel 2:129 en 239 BW voor NV’s en BV’s en uit artikel 2:291 BW voor stichtingen. Hoewel de wet dit niet uitdrukkelijk noemt wordt aangenomen dat onder “vennootschap” of “rechtspersoon” ook moet worden verstaan de daarmee verbonden onderneming, aldus Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman/Schoonbrood 2017, par. 42.
Volgens Dortmond leent het begrip “besturen” zich niet voor een nauwkeurige, concrete omschrijving. Hoewel de contouren van het begrip besturen niet met scherpe lijnen is aan te geven, zal onder besturen in ieder geval dienen te worden verstaan leiding geven, beslissen, dirigeren. Het bestuur zal niet alleen belast zijn met de dagelijkse leiding, maar dient zich ook bezig te houden met het beleid en de strategie op langere termijn, aldus Dortmond in Handboek NV en BV, nr. 231.
Volgens diverse auteurs vloeit uit de aard en de functie van het toezichthoudend orgaan voort dat ook bij de stichting toezicht en advies tot zijn taken behoren. In verschillende sectorale governancecodes is inmiddels een dergelijke algemene taakomschrijving van de raad van toezicht uitdrukkelijk opgenomen. Echter, ook voor andere stichtingen waarvoor geen sectorcode geldt, kan mijns inziens als uitgangspunt worden genomen dat de raad van toezicht als kerntaken heeft toezicht houden en advies verlenen aan het bestuur.
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/390. Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman/Schoonbrood 2017, par. 42. Bovendien blijkt uit artikel 2:9 lid 2 BW dat bestuurders verantwoordelijkheid dragen voor de algemene gang van zaken. Ten aanzien van artikel 2:9 BW wordt algemeen aangenomen dat dit inhoudt dat bestuurders niet alleen verantwoordelijk zijn voor het algemene beleid maar ook voor financiële zaken (Strik 2003).
Zie ook Bier 2017. Bier merkt mijns inziens terecht op naar aanleiding van de regeling in het Wetsvoorstel btrp, dat van belang is dat de wetgever meer duidelijkheid schept over het begrip “algemene gang van zaken”. Het Wetsvoorstel btrp gaat immers uit van een materiële benadering waarbij de taak van het orgaan van belang is voor de kwalificatie raad van commissarissen (houdt deze toezicht op de algemene gang van zaken?).
Strik 2012.
Blanco Fernández 1993, p. 9 e.v. Blanco Fernández heeft voor wat betreft NV’s en BV’s opgemerkt, dat weliswaar het beleid van het bestuur zich uitstrekt tot de algemene gang van zaken in de vennootschap, maar dat dat niet wil zeggen dat elk besluit of elke handeling binnen de vennootschap die de algemene gang van zaken raakt, van het bestuur afkomstig is. Blanco Fernández noemt het voorbeeld van uitgifte van een belangrijk pakket aandelen door de algemene vergadering. Hij meent dat de raad van commissarissen ook gehouden is om zich te buigen over de merites van de uitgifte. De toezichthoudende taak omvat volgens hem ook handelingen van andere organen die voor de vennootschap van belang kunnen zijn. Voorts kan het beleid van de vennootschap feitelijk door anderen dan bestuurders worden bepaald. Ook tot deze feitelijke bestuurders strekt de commissariële controle zich uit volgens Blanco Fernández.
Voor personen die onder de verantwoordelijkheid van het bestuur vallen (zoals werknemers) geldt dat de raad van toezicht via het bestuur toezicht houdt en (in ieder geval in eerste instantie) het bestuur zal moeten aanspreken.
Ook in het enquêterecht wordt een onderscheid gemaakt tussen beleid en gang van zaken: de Ondernemingskamer kan een onderzoek instellen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon (artikel 2:345 BW). In artikel 2:350 lid 1 BW is te lezen dat de Ondernemingskamer een verzoek tot het instellen van een enquête slechts toewijst wanneer blijkt van redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. De passage “of de juiste gang van zaken” geldt sinds 1 januari 2013 en is blijkens de MvT bij de Wet wijziging van het enquêterecht opgenomen teneinde aan te sluiten aan bij de tekst van artikel 2:345 lid 1 BW. In de MvT is te lezen dat met deze toevoeging – wat betreft NV’s en BV’s – is beoogd ook het gedrag van (individuele) aandeelhouders ter toetsing aan de Ondernemingskamer te kunnen voorleggen.
Kerntaak van het bestuur
Het bestuur van een rechtspersoon is belast met het besturen van de rechtspersoon en de eventueel daarmee verbonden onderneming.1 De inhoud van de bestuurstaak is niet verder uitgewerkt in Boek 2 BW, maar uit artikel 2:9 lid 2 BW vloeit wel voort dat iedere individuele bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken.
Algemeen wordt aangenomen dat besturen omvat: het voeren van de dagelijkse leiding, het formuleren van het beleid en het bepalen van de strategie ter verwezenlijking van het doel van de rechtspersoon. Het bestuur beheert en beschikt over het vermogen van de rechtspersoon.2
Besturen brengt voorts met zich mee dat een adequate administratie moet worden gevoerd van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van de werkzaamheden van de rechtspersoon (zie ook artikel 2:10 BW). Het bestuur is verantwoordelijk voor interne financiële rapportage en externe financiële verslaggeving over het gevoerde beleid. Het bestuur dient toe te zien op de naleving van wet- en regelgeving door de rechtspersoon en de beheersing van risico’s die voorvloeien uit de activiteiten van de rechtspersoon. Voorts is een onderdeel van de wettelijke bestuurstaak het vertegenwoordigen van de rechtspersoon.
Met inachtneming van de hiervoor genoemde algemene taken, hangt de concrete inhoud van de bestuurstaak af van verschillende factoren. Zo is van belang wat de aard van de activiteiten van de rechtspersoon is, of de rechtspersoon een onderneming heeft en wat de omvang van die onderneming is (zie ook hoofdstuk 6 hierna). Ook de omstandigheden waaronder de rechtspersoon opereert zijn relevant voor de inhoud van de bestuurlijke taak.
Kerntaak van de raad van commissarissen en raad van toezicht
Het toezichthoudend orgaan van een rechtspersoon ziet er op toe dat het bestuur zijn taken deugdelijk uitvoert. De wettelijke taak van de raad van commissarissen van NV’s en BV’s is te vinden in artikel 2:140 en 250 lid 2 BW: “De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad terzijde.”
Algemeen werd en wordt aangenomen dat, ondanks het ontbreken van een wettelijke bepaling voor de raad van toezicht van de stichting, deze eveneens tot taak heeft: het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en het adviseren van het bestuur.3 In het Wetsvoorstel btrp is deze taak, zoals reeds opgemerkt, uitdrukkelijk opgenomen (artikel 2:11 Wetsvoorstel btrp, waarover hierna in paragraaf 5.3.5 meer).
Toezicht op het bestuursbeleid en op de algemene gang van zaken
In de wettelijke taakomschrijving van de raad van commissarissen is te lezen dat de raad niet alleen toezicht houdt op het beleid van het bestuur maar ook op de algemene gang van zaken. De vraag kan worden gesteld of de wetgever met de toevoeging “algemene gang van zaken” naast “beleid van het bestuur” verschillende taken beoogt te definiëren. Houdt toezicht op de algemene gang van zaken niet noodzakelijkerwijs ook toezicht op het bestuur in? Het bestuur heft immers de leiding over de (dagelijkse) gang van zaken.4 “Algemene gang van zaken” is overigens geen vastomlijnd begrip.5 Aan de rechtspraak wordt overgelaten dit begrip in te vullen.6
Volgens sommige auteurs omvat de toezichthoudende taak van de raad van commissarissen van een NV of BV niet alleen bestuurshandelingen maar ook handelingen van andere organen die voor de vennootschap van belang kunnen zijn.7 Een toezichthoudend orgaan wordt geacht ook toezicht te houden op andere organen en andere personen dan bestuurders voor zover deze organen of personen het beleid bepalen of zijn besluiten of handelingen de algemene gang van zaken betreffen of raken.8 Een stichting zal mede vanwege het ledenverbod geen orgaan kennen, anders dan het bestuur, dat het beleid kan bepalen.9 Uit het feit dat toezicht wordt gehouden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken, die eveneens door of onder verantwoordelijkheid van het bestuur bepaald wordt, volgt mijns inziens dat de toezichthoudende taak in het verlengde van de bestuurlijke taak ligt. Het toezicht strekt zich uit over de kerntaken van het bestuur. Overigens liggen ook het normenkader van bestuurders en het normenkader van leden van de raad van toezicht c.q. raad van commissarissen in elkaars verlengde: beide organen richten zich bij de vervulling van hun taak naar het belang van de rechtspersoon (zie ook hoofdstuk 6).