9.4.2 Flexicuritytoelichting verzuimvoorschriften

Allereerst is er enige beleidsvrijheid voor de werkgever om de medewerkingsplicht nader in te vullen. Die is nu in het algemeen geformuleerd en zal om praktische werking te krijgen moeten worden verduidelijkt en concreet worden gemaakt, bijvoorbeeld in een verzuimprotocol. Die algemeenheid doet meteen afbreuk aan de voorspelbaarheid. Laat een werkgever ná de medewerkingsplichten vooraf in te vullen, dan draagt dat niet bij aan de betrouwbaarheid van de contractspositie. Het praktische gevolg zal minimaal zijn, nu de werknemer tegelijk verplicht is controleen re-integratievoorschriften na te leven die wel duidelijk zijn genormeerd.

Overigens leidt de algemeenheid van de medewerkingsplicht in mijn ogen evenmin tot een hogere flexibiliteit van de contractspositie. Als de werkgever de medewerkingsplichten niet op voorhand heeft uitgewerkt, is de beleidsvrijheid om die in een voorkomend geval alsnog naar eigen inzicht in te vullen beperkt. Als dat namelijk leidt tot willekeur, ongelijke behandeling of onevenredigheid is zo’n invulling niet mogelijk, ook niet onder de vlag van flexibiliteit. Goed werkgeverschap, maar ook de eis van betrouwbaarheid verhoeden dat.

De informatieplicht is niet wettelijk genormeerd behalve de informatie over de mogelijke no-riskpolis. Dat betekent dat weinig voorspelbaar is of een werknemer in een bepaalde situatie informatie moet geven en zo ja welke. Verder gaat de vrijheid van behandeling bij het genezingsvoorschrift ver, maar die is gelimiteerd (tot ‘redelijkheid’). Wat de werknemer nog wel of niet meer mag doen zonder de genezing te belemmeren of te vertragen, is met die norm niet duidelijk. De voorspelbaarheid staat daarmee onder druk, zeker omdat die redelijkheid niet in de wet zelf tot uitdrukking komt, maar volgt uit de wetsgeschiedenis. Hier ligt in mijn beleving ook geen beleidsvrijheid voor de werkgever. Het is niet aan hem om het al dan niet terecht inbreken op de vrijheid van artsenkeuze en de vrije behandeling te reguleren. Deze rechten vinden hun oorsprong in de Grondwet en beperkingen daarop zijn alleen mogelijk ‘bij of krachtens de wet’.

Flexicurity vraagt om ondersteuning, prikkels om aan inzetbaarheid te werken en faciliteiten voor flexibele maar zekere transities. De verzuimvoorschriften zorgen daar in het geheel niet voor. Er ontbreken prikkels voor het geven van informatie of het meewerken. De sterke voorrang van de vrijheid van artsenkeuze en de vrijheid van behandeling dwarsboomt zelfs initiatieven van de werkgever om de werknemer zo optimaal mogelijk in te zetten. Een door de werkgever voorgesteld sneller en kwalitatief even goed alternatief van behandeling of een door hem betaalde ondersteuning voor sneller herstel, kunnen buiten beeld raken omdat de werknemer daar zijn goedkeuring niet aan geeft. Hier is een botsing te zien tussen het krijgen van tijd en ruimte zodat sociale uitsluiting van de werknemer wordt voorkomen, met het belang van de werkgever om van de werknemer te eisen de nadelen zo gering mogelijk te houden. Voor mij is het kantelpunt dat de werknemer aan actieve genezingsbevordering door de werkgever niet mee hoeft te werken. Die vrijheid van de werknemer zie ik als de reden om te oordelen dat niet wordt gewerkt aan optimale inzet.1

Het evenwicht in rechten en verplichtingen tussen werkgever en werknemer ontbreekt. De werkgever heeft geen instrumenten om de niet-naleving van de medewerkings- en informatieplichten te bestraffen, terwijl zijn financiële belang bij nakoming daarvan, zeker bij het kleinbedrijf, erg groot kan zijn. Andersom staat hij op een (processuele) achterstand als hij geen medisch oordeel kan krijgen of niet de beschikking heeft over medische gegevens. De werknemer die bijvoorbeeld niet meewerkt aan een beoordeling van de bedrijfsarts over de vraag of er sprake is van belemmering of vertraging doet dat in principe rechtmatig. Tegelijk wordt de werkgever daarmee de kans ontnomen op deugdelijke gronden een beroep te doen op een wettelijke gevolg. Daarnaast staat het de werknemer in een geding vrij de eigen medische gegevens in te brengen naar eigen goeddunken, waardoor de werkgever op een achterstand kan komen te staan.2 Er is niet altijd sprake van equality of arms.3 De eis die het Cbp aanhoudt dat medische informatie die de werknemer vrijwillig deelt toch niet altijd mag worden verwerkt (§ 6.6.7) is wat mij betreft te streng.

Bij het genezingsvoorschrift is de positie van de werknemer tamelijk sterk, uitgaande van de wetenschap dat er aan hem een verwijt moet zijn te maken voordat de loonstop kan worden opgelegd. Alleen het aanvechten van de opvatting van de bedrijfsarts dat hij de genezing inderdaad zou hebben belemmerd of vertraagd, levert een lastige positie op voor de werknemer, die niet helemaal te rijmen is met de andere situaties van loonmaatregelen waarbij voor hem steeds een beroep op het deskundigenoordeel van het UWV openstaat. Ten slotte bestaat het bezwaar tegen de onverwijldheidseis dat bij de controlevoorschriften naar voren is gebracht hier net zo goed, zodat dit een extra onevenwichtigheid oplevert.4 Het UWV heeft afsluitend geen enkele rol bij medewerkings- of informatieplichten of het genezingsvoorschrift. Zelfs is hij niet bevoegd een deskundigenoordeel af te geven over de vraag of de genezing wel of niet is belemmerd of vertraagd. Het evenwicht ontbreekt hier dus onder meer omdat de werknemer veel rechten heeft, waar weinig verplichtingen tegenover staan.5