9.5.2 De systematiek van de toetsing aan de subnorm `misleidende handeling'

588. Zal er bij de toetsing aan de Franse subnorm 'misleidende handeling' een `cumulatieve' of een 'exclusieve' systematiek worden gevolgd? Een 'cumulatieve' toets houdt in dat zowel de inhoud van de praktijk als het effect hiervan op het gedrag van de consument wordt nagegaan, een 'exclusieve' toets dat er slechts naar de inhoud van de praktijk/het gedrag van de handelaar wordt gekeken (het effect wordt dan verondersteld). Op grond van de bestaande praktijk en gelet op het ontbreken van het besluitcriterium in art. L.121-1-1 C.conso., ligt een `exclusieve' systematiek voor de hand.

De Franse visie op de toetsingssystematiek van art. 6 richtlijn is duidelijk `exclusief' wanneer sprake is van onjuiste informatie (het eerste deel van art. L.121-1-1 lid 2 C.conso.). Er kan worden volstaan met de vaststelling dat de informatie met betrekking tot de in art. L. 121-1-1 lid 2 C.conso. genoemde aspecten onjuist is. In de literatuur is geopperd dat de onjuiste informatie niet eens betrekking hoeft te hebben op de opgesomde aspecten. Onjuiste informatie is misleidend, ongeacht haar onderwerp of effect.1

Lid 1 en 3 vragen op papier ook om een 'exclusieve' toetsing aan het inhoudelijk criterium. Bij de toetsing aan lid 1 hoeft kennelijk niet te worden vastgesteld of de consument slechter af is, i.e. of hij economische schade oploopt. Dit is echter, wanneer sprake is van verwarring, niet zonder meer het geval.2 In lid 3 vormt de mate waarin de identiteit kan worden geïdentificeerd het enige te toetsen criterium.3

589. In de overige in art. L.121-1-1 lid 2 C.conso. genoemde gevallen (de misleidende informatie) overlappen het inhoudelijke criterium en het eerste deel van het effectcriterium — de beperking van het beslissingsvermogen — elkaar. De vaststelling van de inhoud van de praktijk vereist dat er sprake is van een `induction en erreur' (misleiding) van de consument. Hier kan slechts van een gedeeltelijke 'cumulatieve' toets worden gesproken daar het tweede deel van het effectcriterium ofwel het uiteindelijke effect op het gedrag van de consument — het kunnen nemen van een 'verkeerd' besluit — op grond van de wet niet hoeft te worden vastgesteld. Dit effect wordt kennelijk verondersteld. De vaststelling van het effect vergt echter dat wordt nagegaan of de misleiding een voor het transactiebesluit van belang zijnd aspect van het product betreft. Opmerkelijk is, dat de onder druk van de Commissie doorgevoerde wetswijziging in de LME niet heeft geleid tot het opnemen van het besluitcriterium. Mogelijk hecht de Commissie weinig belang aan de toetsing aan het besluitcriterium. Een andere mogelijkheid is dat de Franse wetgever uitgaat van de constitutieve rol van het effectcriterium uit de hoofdnorm (de wezenlijke verstoring van het gedrag), wat betekent dat hieraan bij de subnormen dient te worden voldaan (par. 9.9.2). De toets is dan, ondanks het ontbreken van het besluitcriterium, mogelijk toch `cumulatief' (par. 9.4.6).4 Vooralsnog blijkt de Franse rechter in het kader van de richtlijnconforme uitleg van de Franse wet aandacht te hebben voor het besluitcriterium.5