9.4. De economische waarde van een onderneming

Het waardebegrip voor de successiebelastingen convergeert naar mijn mening – zoals in hoofdstuk 8 betoogd – met het waardebegrip waarmee de legitieme portie wordt berekend. In beide benaderingen spelen bijvoorbeeld persoonlijke keuzes, subjectieve overwegingen, -handelingen en -beslissingen van de verkrijgers/legitimarissen na overlijden geen rol voor omvang van de belaste verkrijging dan wel van de legitieme portie.6

Hoe verhoudt dit uitgangspunt zich met de waardering van een onderneming(svermogen), waarvoor (rechts)handelingen, oftewel (ondernemers)activiteit, immers een centrale rol vervult?7 De activiteit van de erflater eindigt met diens overlijden en ontbreekt op het peilmoment voor de legitiemeregeling, te weten het tijdstip onmiddellijk na erflaters overlijden (art. 4:6 BW). Indien en voor zover erflaters onderneming ook zonder voortdurende activiteiten na overlijden in stand blijft, blijft bedoeld uitgangspunt zonder belang voor de waarde van dat bedrijf. In beginsel zal de voortzettingswaarde daarvan voor de berekening van de legitieme portie in aanmerking genomen worden.

Indien voortdurende activiteiten voor de desbetreffende onderneming daarentegen onontbeerlijk zijn, komt het bij deze berekening mijns inziens niet op de vraag aan of de verkrijgers al dan niet daadwerkelijk tot de voortzetting dan wel de liquidatie van erflaters onderneming besluiten maar op de vraag wat een zuiver objectief, economisch rationeel handelende verkrijger met dit vermogen zou doen. Zou deze voortzetten, dan kan de onderneming daaraan een (meer)waarde ontlenen; de zogenoemde going concernwaarde overstijgt de waarde van de afzonderlijke bestanddelen van het ondernemingsvermogen.8 Is voortzetting economisch rationeel bezien onverstandig, dient met de liquidatiewaarde te worden gerekend, ook al besluit de verkrijger de onderneming nadien voort te zetten.9

De waarde voor de berekening van de legitimaire massa en voor de toerekening van art. 4:71 BW stemmen met elkaar overeen, ook als de voortzetting als een ‘morele plicht’, bijvoorbeeld ter instandhouding van een familiebedrijf, wordt gevoeld.10 Indien een verkrijger daarentegen tot voortzetting verplicht zou zijn, kan de lagere voortzettingswaarde voor de legitiemeregeling, zowel voor de omvang van de legitieme portie als voor de waarde van de toe te rekenen verkrijging krachtens erfrecht, in acht moeten worden genomen.11 Een dergelijke verplichting kan echter niet voortvloeien uit een uiterste wilsbeschikking van de erflater. Op de legitieme portie kan immers ‘in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen’ aanspraak worden gemaakt (art. 3:63 lid 1 BW).

In het eerste — door Perrick gegeven — voorbeeld (zie hoofdstuk 5, § 3.1.6.1 en § 8.1’12 Volgens Perrick dienen deze aandelen – in het kader van de legitiemeregeling – als twee pakketten van vijftig aandelen te worden gewaardeerd, waarbij hij relevant acht dat de legatarissen, in zijn voorbeeld zijn dat broers, die bovendien bestuurders van de betreffende vennootschap zijn en ‘in zekere zin een samenwerkende groep vormen’. Voor de goede orde teken ik aan dat mijns inziens voor de berekening van de legitieme portie de honderd aandelen als één pakket gewaardeerd dienen te worden; de eventuele invloed van een pakketbreuk en de vorming van een samenwerkende groep kan zich naar mijn mening eerst bij de waardebepaling van de toe te rekenen verkrijging krachtens erfrecht doen gevoelen.

Terwijl de versplintering van het aandelenpakket de waarde van de daartoe behorende aandelen in het kader van die toerekening drukt, kent Perrick – waardeverhogende – invloed toe aan de mogelijkheid dat de beide legatarissen als broers en/of bestuurders van de vennootschap een samenwerkende groep vormen. Ik kan met deze gedachtegang instemmen, indien de bedoelde ‘groepsvorming’ als objectieve waardebepalende factor aanwezig is en niet afhangt van de subjectieve overwegingen en beslissingen van de verkrijgers. Deze laatste kunnen voor de (rechts)positie van de desbetreffende legitimaris van belang zijn, maar zij ontberen (rechts)gevolgen voor derden.

Het bestaan van deze samenwerkende groep kan wellicht, maar dat blijkt niet uit Perrick’s voorbeeld, worden gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid die binnen de organisatie van de rechtspersoon in acht genomen dient te worden (art. 2:8 BW), en waarbij de legatarissen als bestuurders en als aandeelhouders betrokken zijn. De rechtsverhoudingen tussen de beide legatarissen in een eventuele tussen hen bestaande gemeenschap van aandelen zou ook op de waarde van de erfrechtelijke verkrijging, in hun onderlinge verhouding althans, van invloed kunnen zijn. Aan de omvang van de legitieme portie doet dit alles naar mijn mening niet toe of af.

De omvang en de samenstelling van het eigen vermogen van de erfrechtelijke verkrijger(s) zijn mijns inziens in beginsel zonder belang voor de waardebepaling ter berekening van de legitieme portie.13 Deze betreft immers een gedeelte van de waarde van erflaters vermogen (art. 4:63 lid 1 BW). Zo mag de waarde van een nagelaten geldschuld in een illiquide nalatenschap mijns inziens niet worden beïnvloed door het feit dat de (zuiver aanvaardende) verkrijger daarvan over voldoende contanten beschikt om deze schuld te voldoen. Hetzelfde uitgangspunt geldt voor de verkrijging van een onvolwaardige vordering door de desbetreffende crediteur.14 De economische waarde van dergelijke vorderingen en schulden zal beneden de nominale waarde liggen. De waardering ter bepaling van de omvang van de legitieme portie dient te worden onderscheiden van de waarde die deze vorderingen en schulden voor de desbetreffende verkrijger kunnen hebben in het kader van de toerekening.

Stel tot erflaters vermogen behoort een pakket aandelen in een B.V. De overige geplaatste aandelen in het kapitaal van die B.V. zijn in handen van anderen, waaronder de verkrijger als enig (testamentaire) erfgenaam. Indien de door deze verkrijger gehouden aandelen tezamen met het tot erflaters vermogen behorende aandelenpakket de doorslaggevende zeggenschap in de rechtspersoon verschaft, is de verleiding groot om daarmee bij de waardebepaling van dat aandelenpakket rekening te houden. De gedachte daarbij is dat een groter aandelenbezit meer zeggenschap in de B.V. zal verschaffen. Of en in welke mate daarvan sprake is, wordt primair door de contractuele en/of statutaire vormgeving van de betrokken entiteit bepaald. De deelname in het geplaatste nominale aandelenkapitaal kan een mate van zeggenschap tot uitdrukking brengen en zal dat veelal ook doen, maar is geen wet van Meden en Perzen.

De vergroting van de zeggenschap als gevolg van de verkrijging van de aandelen, heeft in het voorbeeld geen gevolgen voor de waarde daarvan ter berekening van de legitimaire massa en dus van de legitieme portie, die – zoals vaker opgemerkt – een deel van de waarde van erflaters vermogen is. Anderen, legatarissen, legitimarissen en/of begiftigden, mogen mijns inziens geen voordeel trekken uit het feit dat de verkrijger van de aandelen zijn zeggenschap ziet toenemen en deze voor hem een bijzondere waarde vertegenwoordigen. De (objectieve) waarde van de aandelen in de legitimaire massa is identiek aan de waarde daarvan bij toerekening op zijn erfrechtelijke verkrijging als enig erfgenaam.

Hetzelfde zou mijns inziens opgaan indien de aandelen aan de desbetreffende legitimaris zouden zijn gelegateerd.

Zou de erflater in het laatste voorbeeld daarentegen meer erfgenamen hebben achtergelaten, waarvan er één reeds aandelen hield die tezamen met de verkrijging van het pakket van de erflater doorslaggevende zeggenschap in de vennootschap zouden kunnen verschaffen, verdient het vorenstaande enige nuancering. Ik loop daarmee vooruit op hetgeen ik hierna in deze paragraaf over de ‘objectieve’ verdelingswaarde zal opmerken. De nuancering betreft niet de waarde van de aandelen ter berekening van de legitieme portie, maar zou wel voor de waarde van de toe te rekenen erfrechtelijke verkrijging kunnen opgaan. Deze wordt in het aangepaste voorbeeld immers in de verdeling bepaald, welke in alle ‘onderdelen’ mede wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Naar mijn mening kunnen deze beginselen er onder omstandigheden toe leiden dat het pakket van de erflater aan de reeds aandelen houdende erfgenaam wordt toegedeeld, waarbij voor de bepaling van de waarde daarvan diens anterieure aandelenbezit mede relevant is.15 In de onderlinge verhouding tussen de deelgenoten bepaalt de overeengekomen verdelingswaarde tevens de waarde van hetgeen toegerekend wordt op de legitieme portie en derhalve de omvang van het eventuele legitimair tekort. Ten opzichte van derden meen ik dat slechts van een ‘objectieve’ verdelingswaarde mag worden uitgegaan, gebaseerd op een verdeling van het aandelenpakket tussen zuiver rationeel handelende deelgenoten in de erfrechtelijke rechtssfeer, waarbij het anterieure aandelenbezit buiten beschouwing dient te blijven. Het gaat bij de legitieme portie immers om – een deel van – erflaters vermogen.

Wat mijns inziens – gezien het vorenstaande – voor de waarde van krachtens erfrecht verkregen aandelen opgaat, geldt ook voor de krachtens gift verkregen aandelen. Het (objectieve) economische waardebegrip voor de op grond van deze titel verkregen aandelen is voor de successiebelastingen en de legitieme portie in beginsel hetzelfde. 16 Voor de legitiemeregeling dient, zo heb ik in hoofdstuk 5, § 8.2.1 betoogd, zowel voor de berekening van de omvang van de legitimaire massa als voor de toerekening als bedoeld in art. 4:70 lid 1 BW, de waarde van de ‘in aanmerking te nemen giften’ voor iedere gift afzonderlijk, op objectieve wijze te worden bepaald. Het feit dat deze giften voor de berekening van de legitimaire massa worden samengevoegd ter berekening van de omvang daarvan, mag mijns inziens niet tot de slotsom leiden dat de waarde van de desbetreffende giften eveneens ‘in gezamenlijkheid’ moet worden vastgesteld. De peildatum voor de waardering van giften, te weten het tijdstip van de prestatie (art. 4:66 lid 1 BW) verdraagt zich hiermee overigens niet.

Aan het waarderingsvraagstuk bij giften kan een dimensie worden toegevoegd indien deze aandelen betreffen waarvan de gezamenlijke waarde groter is dan de waarde van de afzonderlijke, geschonken aandelen. Zo zou de in de legitiemeregeling te betrekken waarde van een gift van het gehele geplaatste kapitaal in een B.V. kunnen afwijken van de som van de daarvoor in aanmerking te nemen waarden, indien het bedoelde aandelenkapitaal in gedeelten geschonken zou zijn en ervan uitgegaan wordt dat al deze giften op grond van art. 4:67 BW in aanmerking genomen moeten worden. Daarbij teken ik voor de goede orde aan, zoals reeds in laatstgemelde paragraaf uiteengezet, dat de (objectieve) waarden van de afzonderlijke ‘gedeelten’ evenmin aan elkaar gelijk – hoeven te – zijn, en ook niet is uitgesloten dat de optelsom van de verschillende waarden gelijk is aan die van het gehele geplaatste aandelenkapitaal.

Indien men bereid is om de omstandigheid dat aandeelhouders een samenwerkende groep vormen als objectieve, waardebepalende factor in aanmerking te nemen (zie hiervoor), zou dat mijns inziens ook voor een ‘gift in gedeelten’ van belang kunnen zijn. Indien schenker (vader) en begiftigde (zoon) beiden bestuurder zijn van de B.V. waarin de aandelen ‘stukje bij beetje’ overgaan, zal het ‘gezamenlijke’ optreden een positieve invloed op de waarde van de geschonken aandelen kunnen hebben.

De objectieve economische waarde kan voorts worden beïnvloed door contractuele bepalingen alsmede door persoonlijke of zakelijke rechten van derden, zo heb ik in hoofdstuk 7, § 5 voor het waardebegrip in de SW geconcludeerd. In het kader van de waarde van een onderneming kan de invloed van ‘rechten van derden’ aan de orde komen bij personenvennootschappen en door de erflater gesloten pachtovereenkomsten. Illustratief voor de problematiek, en de weergave van de heersende leer mijns inziens, zijn HR 10 december 1986, BNB 1987, 100, m.nt. Laeijendecker (pacht) en HR 19 februari 1997, BNB 1997, 132, m.nt. J.W. Zwemmer (personenvennootschap).17 In het eerstgemelde arrest besliste de Hoge Raad dat de waarde welke de onroerende zaken in verpachte staat voor willekeurige derden had, maatgevend is, waarbij geen rekening dient te worden gehouden met het feit dat de erfrechtelijke verkrijgers tevens pachters waren. De waarde van de pachtrechten waren reeds voor erflaters overlijden uit diens vermogen verdwenen, en konden niet alsnog (krachtens erfrecht) worden verkregen. Laeijendecker merkt in zijn noot onder dit arrest op, dat de beslissing niet anders zou luiden, indien de pachter enig erfgenaam van de verpachter zou zijn. In zijn noot onder het laatstgemelde arrest komt Zwemmer – de uitspraak á contrario toepassend – tot een vergelijkbare conclusie voor het geval de erflater een personenvennootschap zou zijn aangegaan, en de overeengekomen voortzettingsregeling tot gevolg zou hebben dat de desbetreffende vennootschap bij overlijden door de andere vennoten zou worden voortgezet onder verkrijging van erflaters aandeel in het vennootschappelijk vermogen. Ook indien de vennootschap door erflaters overlijden zou eindigen, en de overblijvende vennoot, tevens enig erfgenaam, erflaters aandeel in het vennootschappelijk vermogen zou verkrijgen, dient de waarde ‘los’ van de verkrijger te worden bepaald, derhalve met inachtneming van de waardedrukkende voortzettingsregeling. De erfrechtelijke jurisprudentie laat voor de legitiemeregeling een overeenkomstig beeld zien; in alle gevallen dient, indien ten tijde van het overlijden een onderneming tot de nalatenschap behoort, de waarde daarvan te worden bepaald met inachtneming van een bestaande pachtovereenkomst dan wel in het kader van een personenvennootschap overeengekomen voortzettingsregeling.18 De invloed van de ‘voorafgaande rechtssfeer’ als waardebepalende factor doet zich hier gevoelen.19 Dat geldt niet uitsluitend voor de bepaling van de legitieme portie als gedeelte van de waarde van erflaters vermogen, waarvan de waarde van de pacht- en vennootschappelijke aanspraken geen deel meer uitmaakten, maar ook voor de waardebepaling van de toe te rekenen verkrijging krachtens erfrecht.

Het feit dat een aanspraak op de legitieme portie de legitimaris als zodanig slechts een geldvordering kan opleveren, sluit een deelname als erfgenaam, als deelgenoot in de nalatenschap, bij de afwikkeling daarvan echter niet uit. De vraag die zich hierbij kan opdringen is, welke invloed het ontstaan van de ervengemeenschap en het einde door verdeling daarvan voor de in het kader van de legitiemeregeling in aanmerking te nemen waarde heeft of kan hebben? Geldt wellicht de verdelingswaarde in plaats van de economische waarde?

Voor zover ik heb kunnen nagaan, heeft slechts Perrick aan dit vraagstuk aandacht besteed. Ik heb zijn onder meer aan de hand verschillende voorbeelden ontvouwde visie daarop, in hoofdstuk 5, § 8.1 uiteengezet. Met inachtneming van de door mij aangebrachte nuancering dat het ontstaan en de verdeling van de nalatenschap voor de berekening van de legitimaire massa niet voor de waardebepaling van belang zijn, kan ik mij overigens in Perrick’s conclusies, zij het voor de waarde van de toerekening, vinden.

De hiervoor gestelde vraag kan dan ook als volgt worden beantwoord. Voor de bepaling van de waarde van de toe te rekenen erfrechtelijke verkrijging dient in de onderlinge verhouding tussen de erfgenamen/legitimarissen te worden aangesloten bij de overeengekomen verdelingswaarde.20 De rechtsverhoudingen tussen de betrokkenen wordt namelijk niet slechts bepaald door hun hoedanigheid van legitimaris maar ook door die van deelgenoot in een gemeenschap, welke laatstbedoelde rechtsverhouding hen verplicht om niet slechts de economische waarde in aanmerking te nemen maar tevens rekening te houden met alle andere relevante factoren die de waarde van de te verdelen goederen en schulden voor hen mede bepalen. Dit kan onder omstandigheden tot gevolg hebben dat subjectieve feiten en omstandigheden, die wellicht ook buiten de erfrechtelijke rechtssfeer zijn gelegen, voor de waarde van die goederen en schulden van belang kunnen zijn.21 Dergelijke feiten en omstandigheden hebben op de economische waarde geen invloed. Zo zou de omvang en samenstelling van het eigen vermogen van een verkrijger voor de bedoelde verdelingswaarde naar mijn mening wel een rol kunnen spelen voor de waarde van diens verkrijging, zoals hiervoor bij een anterieur aandelenbezit betoogd.

De waarde van de ingevolge art. 4:71 BW toe te rekenen erfrechtelijke verkrijging mag in de verhouding tot derden (andere legitimarissen of begiftigden) niet afhangen van de feitelijke (rechts)handelingen van de deelgenoten/legitimarissen ná het peilmoment van art. 4:6 BW. In deze verhouding dient voor de toerekening te worden uitgegaan van de waarde die in een verdeling per dat moment door objectief en zuiver rationeel handelende deelgenoten overeengekomen zou zijn. Het gaat niet om de waarde in de feitelijke verdeling maar om de waarde in de verdeling zoals deze op grond van een geobjectiveerde wil overeengekomen had moeten worden, rekening houdend met de redelijkheid en billijkheid.22 Deze ‘objectieve’ verdelingswaarde kan overigens overeenkomen met de feitelijke verdelingswaarde, maar zal daarvan veelal afwijken. Die afwijking kan gelegen zijn in het feit dat de deelgenoten/legitimarissen om hen moverende redenen in de verdeling van een bepaalde waarde zijn uitgegaan of dat de redelijkheid en billijkheid hen daartoe noopte. De invloed van deze ongeschreven rechtsregels zou in een feitelijke verdeling wel eens kunnen afwijken van hun rol in de hiervoor bedoelde fictieve verdeling, waar zij mijns inziens slechts een aanvullende en/of corrigerende werking in de erfrechtelijke rechtssfeer kunnen hebben. Voorts zullen de peilmomenten voor de objectieve en de feitelijke verdelingswaarde van elkaar verschillen, waarover thans meer.

In art. 4:6 BW heeft de wetgever aangegeven dat voor Boek 4 BW als peilmoment voor de waardebepaling, het tijdstip onmiddellijk na het overlijden van de erflater geldt.23 Het rechtsfeit van het overlijden dient op grond van deze bepaling voor de waardebepaling te worden ‘meegenomen’. Op dit ondeelbare moment vindt tevens de verkrijging van de nalatenschap plaats. De peilmomenten voor het erfrecht, in het bijzonder voor de in casu aan de orde zijnde legitiemeregeling, en voor de SW komen overeen.24 Dit vaste peilmoment kan reeds een aanwijzing zijn voor een objectief waardebegrip, omdat een subjectief waardebegrip, zoals de verdelingswaarde, zich met een dergelijk vast tijdstip in feite niet verdraagt. Zo zal de economische waarde van een onrendabele onderneming in beginsel gelijk zijn aan de liquidatiewaarde, ervan uitgaande dat de geobjectiveerde economische ratio op het vaste peilmoment tot liquidatie zal leiden; of nadien feitelijk wordt voortgezet is niet relevant. Hetzelfde gaat overigens voor de hiervoor bedoelde ‘objectieve’ verdelingswaarde op. Daarentegen zal een dergelijke onderneming onder omstandigheden in een feitelijke verdeling voor de lagere voortzettingswaarde betrokken kunnen worden, zij het dat daarvan eerst sprake kan zijn indien de voortzetting ook daadwerkelijk zal geschieden, waarover op het hiervoor bedoelde peilmoment geen zekerheid kan of zal bestaan.25 Op het peilmoment voor de bepaling van de (feitelijke) verdelingswaarde, in beginsel het moment van verdeling, zal dat wel het geval zijn.