5.3.4.4 Escrow-voorziening

Om veilig te stellen dat de rechtspersoon verhaal biedt voor de kosten van verweer van OK-functionarissen kunnen OK-functionarissen een bedrag in escrow – of elders, bijvoorbeeld op een derdengeldenrekening van de advocaat-OK-functionaris, of een separate, door de OK-functionaris te openen rekening1 – reserveren voor hun kosten van verweer. Van die mogelijkheid werd voor het eerst gebruikgemaakt in Cunico. De Ondernemingskamer achtte reservering van kosten in escrow ‘In dit bijzondere geval (…) noodzakelijk’,2 zonder overigens duidelijk te maken waarom dit een bijzonder geval betrof. Met een escrow-voorziening worden gelden buiten de macht van de rechtspersoon geplaatst, om verhaal voor de kosten van verweer veilig te stellen. Een escrow-voorziening kan daarmee een zware wissel trekken op de liquiditeit van de rechtspersoon.3 De onttrekking van flinke bedragen aan de rechtspersoon kan ook aan de gezonde ontwikkeling van de onderneming in de weg staan.4 Mijns inziens dient dit steeds te worden meegewogen bij de plaatsing van een bedrag in escrow.5 In enkele gevallen weegt de Ondernemingskamer dit ook mee.6 Niet meegewogen hoeft te worden of een uitgebrachte aansprakelijkstelling al dan niet is gefundeerd: art. 2:357 lid 6 BW biedt een grondslag voor de vergoeding van kosten van verweer, onafhankelijk van de gegrondheid van de ingestelde vordering.

Recent wordt de escrow-voorziening vaker toegepast. In ZED+ legden OK-functionarissen concept besluiten tot plaatsing van een bedrag in escrow ter zekerheidstelling voor hun kosten van verweer voor aan de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer oordeelde dat de OK-functionarissen bevoegd zijn die besluiten te nemen, wat voortvloeit uit hun benoeming en geen verklaring voor recht vergt. Het behoort volgens de Ondernemingskamer niet tot haar taak deze besluiten ‘goed te keuren’.7 De Ondernemingskamer brengt daarbij geen onderscheid aan in de bevoegdheid van de verschillende soorten OK-functionarissen. Voor plaatsing van een bedrag in escrow zal (zelfstandige) vertegenwoordigingsbevoegdheid wel steeds moeten zijn vereist.

Niet nodig lijkt dus een nadere beschikking van de Ondernemingskamer waarin zij bij aanvullende onmiddellijke voorziening of op de voet van (analoge toepassing van) art. 2:357 lid 2 BW een OK-functionaris toestaat een bedrag in escrow te plaatsen voor te maken kosten van verweer, zoals bijvoorbeeld nog in Rabat.8 Evenmin lijkt mij een nadere beschikking van de Ondernemingskamer nodig als een OK-functionaris onder de escrow-voorziening wil trekken.9 Wel zal een OK-functionaris verantwoording moeten afleggen aan de algemene vergadering over het gebruik van de escrow-voorziening. Een onderscheid tussen toepassing bij onmiddellijke voorziening of eindvoorziening zou ik hierbij niet willen maken. Voorstelbaar is wel dat een OK-functionaris alvorens een bedrag in escrow te plaatsen daarover guidance van de Ondernemingskamer wenst te verkrijgen en de Ondernemingskamer hierom verzoekt te bepalen dat hij bevoegd is een bedrag in escrow te plaatsen (par. 5.2.7.16).

Tegen de achtergrond van ZED+ bevreemdt overigens het oordeel van de Ondernemingskamer in Monitor Management. In die beschikking zag de Ondernemingskamer (nog) geen aanleiding te bepalen dat een bedrag in escrow ‘kan’ worden geplaatst, mede gelet op de aanwezigheid van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering van de OK-bestuurder.10ZED+ leert echter dat de Ondernemingskamer hier had moeten bepalen dat de OK-bestuurder wel een bedrag in escrow kon plaatsen, maar dit onder de omstandigheden van het geval als in Monitor Management (nog) niet mocht. Plaatsing van een bedrag in escrow voor kosten van verweer lijkt niet steeds proportioneel waar een verzekering (nog) voldoende dekking biedt.11 In (dreigende) faillissementssituaties kan die belangenafweging anders uitvallen, als een aansprakelijkheidsverzekering geen dekking biedt. Uitgesloten acht ik niet dat een verzekering en escrow-voorziening naast elkaar bestaan – waar de verzekeraar geen (volledige) dekking biedt, kan een escrow-voorziening OK-functionarissen dan aanvullende zekerheid bieden.12 Daarbij lijkt het mij ook toegestaan dat OK-functionarissen de verschuldigde verzekeringspremie op de escrow-voorziening verhalen. Plaatsing van een bedrag in escrow kan mijns inziens ook proportioneel zijn als een OK-functionaris nog niet aansprakelijk is gesteld, maar daarmee wel wordt bedreigd, of in een conflictueuze omgeving heeft te opereren.13 Plaatsing van een bedrag in escrow kan verder proportioneel zijn waar deze vorm van zekerheidstelling mede ziet op de kosten van verweer van een gedefungeerde OK-functionaris.14

In DEM bepaalde de Ondernemingskamer ook dat het de OK-bestuurder werd toegelaten op andere wijze veilig te stellen dat een bedrag van € 1 miljoen beschikbaar is voor verhaal van kosten van verweer, als blijkt dat de liquiditeitspositie van DEM niet toelaat dat dit bedrag in escrow kan worden geplaatst.15 De Ondernemingskamer specificeerde niet op welke wijze in dat geval zekerheid moet worden gesteld, maar ik denk daarbij met name aan de vestiging van een recht van pand of hypotheek ten gunste van de OK-functionaris, of de verkoop van goederen van de rechtspersoon. In een enkel geval bepaalt de Ondernemingskamer wel dat het de OK-bestuurder is toegelaten gelden uit dochtervennootschappen te separeren, ook al is geen concernenquête gelast.16

In DEM overwoog de Ondernemingskamer verder dat het feitelijk plaatsen van gelden buiten de macht van de rechtspersoon in escrow een gevolg is van een onmiddellijke voorziening dat niet wordt getroffen door beëindiging van de tweede fase procedure.17 Ik betwijfel of de Ondernemingskamer daarmee blijft binnen de door e-Traction getrokken grenzen, waarin de Hoge Raad overwoog dat de Ondernemingskamer slechts kan overgaan tot het regelen van de gevolgen van door haar getroffen voorzieningen zolang de enquêteprocedure loopt.18 Die rechtsregel geldt mijns inziens overigens niet als een OK-functionaris zelfstandig overgaat tot plaatsing van een bedrag in escrow voor kosten van verweer.

Wel laat zich de vraag stellen tot wanneer de plaatsing van een bedrag in escrow nog redelijk is. Na verloop van tijd moet de rechtspersoon de ter beschikking gestelde gelden terug kunnen krijgen. Mijns inziens ligt het voor de hand hierom vijf jaar en drie maanden – tot het moment van verjaring van de vordering tot civiele aansprakelijkstelling, na vijf jaar (art. 3:310 lid 1 BW), en het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking van de Ondernemingskamer, na drie maanden (art. 402 lid 1 Rv) – of zo veel langer als nodig is als gedurende deze periode een aansprakelijkheidsprocedure tegen de OK-functionaris wordt ingesteld, na de laatste deelvaststelling van de vergoeding van de OK-functionaris de vergoeding van de OK-functionaris definitief vast te stellen en eventueel te veel betaalde middelen terug te storten aan de rechtspersoon. Ook na afloop van deze termijn kan een OK-functionaris nog aansprakelijk worden gesteld en kosten van verweer maken, maar het lijkt niet redelijk gelden van de rechtspersoon nog langer aan de rechtspersoon te onttrekken, zeker als aansprakelijkstelling niet langer dreigt. De Ondernemingskamer volgt die lijn ook. Zo bepaalde zij in Vermeulen dat de OK-bestuurder een bedrag in escrow mocht plaatsen voor een periode van vijf jaar en drie maanden na de splitsing van de rechtspersoon, te verlengen met de periode dat een eventuele procedure loopt en drie maanden.19 De Ondernemingskamer gaat echter niet standaard over tot de vaststelling van de vergoeding van OK-functionarissen. Zie nader par. 4.8.4.

Ik zou overigens wel menen dat de bevoegdheid van een OK-functionaris tot plaatsing van een bedrag in escrow in beginsel niet verder reikt dan de voor vergoeding in aanmerking komende kosten van verweer als bedoeld in art. 2:357 lid 6 BW, waarover par. 5.3.2.4. Daaronder valt in ieder geval niet de te betalen schadevergoeding bij gebleken aansprakelijkheid van de OK-functionaris.20 Waar de Ondernemingskamer niet heeft bepaald dat de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure eveneens voor vergoeding door de rechtspersoon in aanmerking komen, op de voet van art. 2:357 lid 2 BW, waarover par. 5.3.2.7 en par. 5.3.2.9, is het een OK-functionaris mijns inziens evenmin toegelaten voor dergelijke kosten van verweer een bedrag in escrow te plaatsen. Zie ook par. 5.3.2.3.

De escrow-voorziening kan verhaal van de kosten van verweer van OK-functionarissen veiligstellen. OK-functionarissen kunnen middelen van de rechtspersoon opzijzetten, of bijvoorbeeld goederen van de rechtspersoon verkopen om reservering van een bedrag in escrow mogelijk te maken. In het zicht van faillissement is voorzichtigheid echter geboden. Failleert de rechtspersoon, dan laat zich de vraag stellen of de onttrekking van een deel van het vermogen aan de rechtspersoon mogelijk paulianeus is.21 Vernietiging door de curator van de plaatsing van een bedrag in escrow op grond van art. 42 Fw lijkt mij niet uitgesloten. Ook zou een OK-bestuurder aansprakelijk kunnen zijn jegens een crediteur van de rechtspersoon, wanneer hij namens de rechtspersoon een bedrag in escrow plaatst, terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.22 Een beschikking van de Ondernemingskamer inhoudende dat het de OK-bestuurder is toegestaan een bedrag in escrow te plaatsen (par. 5.2.7.16) kan in dat geval de aansprakelijkheidsrisico’s mogelijk beperken.

Voorts kunnen praktische problemen in de uitvoering bestaan, bijvoorbeeld indien door KYC-vereisten van een bank het niet eenvoudig blijkt een separate bankrekening voor de escrow-voorziening te openen.23 Ook kunnen partijen trachten beslag te leggen op een in escrow geplaatst bedrag.24

De escrow-voorziening is dus met nogal wat onzekerheden omgeven. Ik vraag mij dan ook af of de plaatsing van een bedrag in escrow voor te maken kosten van verweer een bestendige oplossing vormt voor de in par. 5.3.3 geschetste problemen. Meer toepassing van deze voorziening, zoals in de literatuur wel verdedigd,25 dient naar mijn mening dan ook met de nodige voorzichtigheid te worden benaderd.