5.4.2 Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen

De Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen bevat geen internationaal rechtelijke conflictregels en is daarom ook geen deel gaan uitmaken van Boek 10 BW op het moment van de inwerkingtreding daarvan op 1 januari 2012. Niettemin bevat de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen wel relevante bepalingen voor de administratieplicht voor een bepaalde categorie van buitenlandse corporaties.1

Een formeel buitenlandse vennootschap is een naar een ander dan Nederlands recht opgerichte, rechtspersoonlijkheid bezittende kapitaalvennootschap, die haar werkzaamheid geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en geen werkelijke band heeft met de staat waarbinnen het recht geldt waarnaar zij is opgericht.2 De formeel buitenlandse vennootschap die in Nederland een bedrijf of een beroep uitoefent is op grond van artikel 3:15i BW gehouden om een administratie te voeren van de vermogenstoestand (in Nederland en daarbuiten) en van alles betreffende het beroep of bedrijf (in Nederland).

Of artikel 2:10 BW naast artikel 3:15i BW van toepassing is, is afhankelijk van de vraag of sprake is van een formeel buitenlandse vennootschap waarop het recht van een van de lidstaten van de Europese Unie of van een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 van toepassing is of dat sprake is van een formeel buitenlandse vennootschap waarvoor dat niet geldt. In het eerste geval is, zo volgt uit artikel 1 lid 2 Wfbv, alleen artikel 6 Wfbv van toepassing.3 In het tweede geval zijn alle bepalingen van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, waaronder artikel 5 waarin artikel 2:10 BW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, van toepassing. Dit onderscheid is in de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen terechtgekomen naar aanleiding van het Inspire Art- arrest van het Europese Hof.4 Het Europese Hof achtte de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in strijd met de vrijheid van vestiging die geldt binnen de Europese Unie. Voor vennootschappen opgericht naar het recht van een lidstaat van de Europese Unie of van de Europese Economische Ruimte is alleen artikel 6 Wfbv nog relevant omdat de daarin van overeenkomstige toepassing verklaarde artikelen direct gericht zijn op het voorkomen van concrete gevallen van misbruik.5

Van na de uitspraak van het Europese Hof inzake Inspire Art maar van voor de inwerkingtreding van de daarop gebaseerde wijziging van Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen,6 is het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 4 mei 2005.7 Dat de gefailleerde vennootschap B.T.O. Douaneservice Limited, opgericht naar Engels recht, een formeel buitenlandse vennootschap was, werd door de door de curator aangesproken bestuurder niet betwist. De rechtbank overwoog dat artikel 2:10 BW op grond van artikel 5 lid 1 Wfbv van overeenkomstige toepassing was. De rechtbank is zich ervan bewust dat de op dat moment geldende Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen niet in lijn is met de uitspraak van het Europese Hof en overweegt:8

Bij deze overweging kan de kanttekening worden geplaatst dat deze niet logisch is in relatie tot de aanpassing in de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen als gevolg van het Inspire Art-arrest. Als gevolg van dat arrest is nu juist artikel 5 lid 1 Wfbv niet langer van toepassing op formeel buitenlandse vennootschappen, die zijn opgericht naar het recht van een van de lidstaten van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte. De constatering van de rechtbank dat artikel 5 lid 1 Wfbv binnen de door het Europese Hof gegeven kaders blijft, lijkt daarmee in strijd. Juist omdat het Engels recht ook een eigen administratieplicht kent, had de rechtbank – in lijn met de overwegingen van het Gerechtshof Amsterdam inzake Maat/Helsloot – kunnen volstaan met de vaststelling dat de met de administratieplicht van artikel 2:10 BW vergelijkbare verplichting naar Engels recht was geschonden.

Na de inwerkingtreding van de op het Inspire Art-arrest van het Europese Hof geïnspireerde wijziging van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, is artikel 5 lid 1 Wfbv alleen nog relevant in geval van een faillissement naar Nederlands recht van een vennootschap uit een zogenoemd derde land – een land buiten de Europese Unie en Europese Economische Ruimte. Artikel 5 Wfbv legt de verplichting tot naleving van artikel 2:10 BW expliciet op aan de bestuurders van de vennootschap. In de Memorie van Toelichting wordt geen reden gegeven voor het opleggen van de verplichting de administratieplicht na te leven aan de leden van het bestuursorgaan en niet aan de vennootschap zelf of, in de interne verhouding binnen de vennootschap, aan het bestuur. Het is daardoor niet duidelijk of het gecreëerde onderscheid tussen artikel 5 lid 1 Wfbv en artikel 2:10 BW bedoeld is geweest door de wetgever of niet.

Het uitgangspunt van artikel 2:10 BW is dat deze van toepassing is op de rechtspersoon. Via de overeenkomstige toepassing op grond van artikel 5 Wfbv betekent dit dat de administratieplicht rust op de vennootschap. De toevoeging het bestuur of de bestuurders als degene op wie in de interne verhouding binnen de vennootschap de nakoming van de administratieplicht rust, is van minder groot belang. Uitgaande van de verhoudingen binnen de rechtspersoon en de toedeling van rechten en plichten aan de verschillende organen van de rechtspersoon, ben ik van mening dat de toedeling aan het orgaan systematisch beter past dan de toedeling van een verplichting aan de leden van een orgaan.