9.3.1 Deel I (hoofdstukken 2 tot en met 4)

Ter beantwoording van de eerste deelvraag vindt de lezer in hoofdstuk 2 een bespreking van de inhoud van het mededingingsrecht. Ik geef hieronder een korte samenvatting van dit hoofdstuk. De kern van het mededingingsrecht is de bescherming van de concurrentie op de Nederlandse en de Europese interne markt. Om dit doel te verwezenlijken, bevat het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht vier pijlers. In hoofdstuk 2 zijn deze vier pijlers van het mededingingsrecht, het kartelverbod, het verbod op misbruik van een machtspositie, het concentratietoezicht en het verbod op staatsteun, uitgelegd en beschreven. Voor de verdere analyse was vooral de toepassing van het kartelverbod en het verbod op misbruik van een machtspositie relevant. Aan de inhoud van die verboden is daarom de meeste aandacht geschonken. Voor de bespreking van het mededingingsrecht is primair gebruik gemaakt van bronnen van het Europese mededingingsrecht vanwege het feit dat het Nederlandse mededingingsrecht daar in feite een kopie van vormt. De toepassing van het kartelverbod bestaat uit twee toetsingsfasen. In de eerste fase wordt getoetst of sprake is van een kartelafspraak: een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging met als doel of gevolg dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst beperkt. In de tweede fase, waaraan pas wordt toegekomen als blijkt dat een bepaalde gedraging een ‘kartelafspraak’ is, wordt getoetst aan de vier cumulatieve vrijstellingsvoorwaarden van het derde lid van artikel 101 van het Werkingsverdrag en/of artikel 6 lid 3 van de Mededingingswet. Wat de verdeling van de bewijslast in dezen betreft, is het de mededingingsautoriteit die dient aan te tonen of bepaald marktgedrag valt onder lid 1 van het kartelverbod en staat het vervolgens aan de betrokken ondernemingen om aan te tonen dat een ‘kartel’ alsnog voldoet aan de vier vrijstellingsvoorwaarden van lid 3. Om te kunnen vallen onder het eerste lid van het kartelverbod, moet (wils)overeenstemming zijn bereikt tussen ondernemingen om hun marktgedrag op elkaar af te stemmen. Die overeenstemming kan schriftelijk, maar ook mondeling of zelfs stilzwijgend zijn bereikt. Wanneer sprake is van een afspraak tussen ondernemingen moet deze om onder het kartelverbod te vallen het doel of het gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. Over het algemeen wordt eerst onderzocht of een afspraak het doel heeft om de mededinging te beperken, omdat, mocht dat het geval zijn, de gevolgen voor de mededinging in beginsel niet meer onderzocht hoeven te worden. Een afspraak heeft het doel om de mededinging te beperken wanneer de schadelijke effecten voor de mededinging al bij voorbaat vaststaan. Dit is het geval met prijs- of marktverdelingsafspraken. Voor het aannemen van een gevolgbeperking, waarvan niet evident is dat de mededinging wordt beperkt, is uitgebreider marktonderzoek noodzakelijk. Bij een beroep op de vrijstelling van het kartelverbod gaat het erom dat efficiëntieverbeteringen de nadelen van het ‘kartel’ voor de mededinging in voldoende mate moeten compenseren. Naast deze wettelijke vrijstelling van het kartelverbod bestaat de mogelijkheid dat de wetgever door middel van een groepsvrijstellingsverordening het kartelverbod buiten toepassing heeft verklaard voor bepaalde groepen overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen/de ‘kartels’. Ook is in hoofdstuk 2 de bijzondere groepsvrijstellingsverordening voor de verzekeringssector besproken. Lange tijd heeft deze groepsvrijstellingsverordening bestaan, maar de Europese Commissie heeft besloten om deze in 2017 niet te verlengen. De reden daarvoor was dat zij een dergelijk uitzonderlijk rechtsinstrument niet noodzakelijk achtte om de behoefte aan samenwerking te waarborgen. Verder is de uitzondering voor ‘kartels’ die een niet-merkbare invloed hebben op de mededinging besproken. Deze regeling ziet erop dat ‘kartels’ die een zeer geringe invloed hebben op de mededinging waardoor het schadelijke effect dat ervan uitgaat zeer klein of nihil is, niet verboden zijn. Aan de hand van het marktaandeel van de partijen bij een overeenkomst wordt in het mededingingsrecht beoordeeld of partijen bij een ‘kartel’ in aanmerking komen voor een dergelijke uitzondering. Een groot marktaandeel wijst immers op het bestaan van marktmacht. Marktmacht geeft ondernemingen de mogelijkheid om de concurrentie te vervalsen. Dit fenomeen speelt tevens een belangrijke rol bij de toepassing van het verbod op misbruik van een economische machtspositie. Bij toetsing van marktgedrag aan het verbod op misbruik van een machtspositie, neergelegd in artikel 102 van het Werkingsverdrag en artikel 24 van de Mededingingswet gaat het in de kern om twee vragen: in de eerste plaats of sprake is van een machtspositie en in de tweede plaats of een onderneming die zo’n positie heeft op een bepaalde markt daar misbruik van maakt. Misbruik komt in beginsel voor in de vorm van uitsluitings- of uitbuitingsgedrag waarbij de concurrentie op de markt ten nadele van de afnemers wordt beperkt. Teneinde een volledig beeld van het mededingingsrecht te schetsen is in hoofdstuk 2 ook het toezicht op concentraties en het verbod op staatsteun kort besproken.

Uit hoofdstuk 2 komen de volgende kernbevindingen naar voren:

In de opbouw van dit boek is deelvraag 2 behandeld in hoofdstuk 3. In hoofdstuk3 is het mededingingsrecht bezien vanuit een economisch perspectief. In dit hoofdstuk is antwoord gegeven op de deelvraag welke rol economische factoren spelen bij de toepassing van het mededingingsrecht in de verzekeringssector. Uit dit hoofdstuk blijkt dat de in het mededingingsrecht centraal staande begrippen, zoals de afbakening van de ‘relevante markt’ en ‘marktmacht’ van ondernemingen een sterke economische dimensie hebben. Economisch onderzoek speelt daarom een belangrijke rol in een mededingingsrechtelijke analyse. Dat geldt evenzeer voor de toepassing van het mededingingsrecht in de zakelijke verzekeringsmarkt. Samenwerking tussen verzekeraars, bijvoorbeeld in een pool of bij coassurantie, brengt immers ook economische voordelen met zich mee. Geconcludeerd is dat economische elementen, zoals synergie- en kostenvoordelen of kwalitatieve efficiëntieverbeteringen, van belang zijn voor een juiste mededingingsrechtelijke beoordeling van samenwerking in de verzekeringssector. Ook op macro-economisch niveau dienen de voordelen voor de mededinging van het verzekeren van risico’s in coassurantie meegewogen te worden. Economische factoren blijken ook een belangrijke rol te spelen bij de marktafbakening in de verzekeringssector. Afbakening (het bepalen van de relevante markt) en vaststelling van het marktaandeel zijn in het mededingingsrecht nodig om te weten of verzekeraars een dominante positie op een markt hebben en bijvoorbeeld door verminderde concurrentiedruk invloed (marktmacht) kunnen uitoefenen op de prijsvorming ten nadele van de afnemers. Daarbij geldt dat bij een ruimere relevante markt verzekeraars meer concurrentie zullen ondervinden van andere aanbieders op die markt dan bij een smaller afgebakende markt. Op een ruim afgebakende markt zullen verzekeraars daarom minder snel marktmacht bezitten dan op een smal afgebakende relevante markt. Marktafbakening is volgens de Europese Commissie een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. Kort en goed ziet het begrip ‘relevante markt’ dus op dat gedeelte van de markt waarop de macht van de onderneming(en) ten aanzien van een bepaald product of dienst zich uitstrekt. Gelet op het feit dat in het mededingingsrecht het begrip ‘markt’ centraal staat, is in hoofdstuk 3 onderzocht welke (theoretische) marktvormen er bestaan en welke kenmerken daarvan de concurrentie beïnvloeden. De marktvorm ‘oligopolie’, waarbij er zo’n 5 tot 10 aanbieders zijn die elkaar goed kennen en die elkaars marktgedrag goed kunnen volgen, is van belang voor de analyse van mededinging in de zakelijke verzekeringsmarkt.

Marktkenmerken die onder meer invloed zullen hebben op de mededinging zijn het aantal aanbieders, de marktmacht, de productdifferentiatie, toetredingsbarrières en de markttransparantie. Ook is gekeken naar de marktafbakening en de economische instrumenten die daarbij een rol spelen. Geconcludeerd is dat marktafbakening betrekking heeft op het inschatten van de concurrentiedruk die ondernemingen ervaren van zowel afnemers als (potentiële) concurrenten als zij hun producten tegen een hogere prijs zouden aanbieden. Een belangrijk economisch begrip daarbij is de substitutie of vervangbaarheid van producten, wat verband houdt met de vraag hoe elastisch de vraag van een product is. Kort gezegd ziet de elasticiteit erop hoe sterk de vraag naar een bepaald product of dienst reageert op een prijsverandering. Bijvoorbeeld: als de prijs van bier omhoog gaat, stappen consumenten dan over op de consumptie van wijn? Stel dat dat zo is, dan is dat een aanwijzing dat voor een mededingingsrechtelijke analyse beide producten tot dezelfde relevante markt behoren. Voor verzekeringen is een dergelijke denkoefening lastig, want ieder verzekeringsproduct voorziet immers in een specifieke behoefte (een motorrijtuigenverzekering beoogt een ander risico te dekken dan een inboedelverzekering). Daarentegen kan een markt ruimer worden getrokken bezien vanuit de aanbodzijde, want verzekeraars kunnen veelal zonder veel moeite verschillende verzekeringsproducten aanbieden en zij doen dat ook. De instrumenten van vraag- en aanbodsubstitutie geven dus een wisselende uitkomst bij de marktafbakening in de verzekeringssector. Welke lijnen moeten dan worden getrokken? In hoofdstuk 3 is ten aanzien van de afbakening van de relevante verzekeringsmarkt geconcludeerd dat aanbodsubstitutie zeker kan worden gebruikt ter aanvulling op de uitkomsten van het (minder bruikbare) onderzoek naar de vraagsubstitueerbaarheid. In hoeverre aanbodsubstitutie in een bepaald concreet geval een ruimere product/geografische markt rechtvaardigt zal dan onder meer afhangen van de vraag of een verzekeraar in staat zal zijn het productieproces in korte termijn uit te breiden met een ‘verwant’ verzekeringsproduct. Als een verzekeraar genoeg kennis en financiële middelen in huis heeft om relatief gemakkelijk (binnen een termijn van 6-12 maanden) zijn productieproces te kunnen uitbreiden met een bepaald verzekeringsproduct, zou dat ervoor kunnen pleiten dat de relevante productmarkt ruimer moet worden afgebakend dan het geval zou zijn indien uitsluitend wordt uitgegaan van de substitutie aan de vraagzijde van de markt. In het kader van de marktafbakening is relevant dat dit proefschrift is beperkt tot de grootzakelijke risico’s. Verzekering in coassurantie van die risico’s is internationaal. Dat wil zeggen dat de geografische markt in verband met de mededingingsrechtelijke marktanalyse in een aantal gevallen niet beperkt zal zijn tot Nederland. Risico’s die op de assurantiebeurs in Nederland ter verzekering worden aangeboden kunnen worden geaccepteerd in coassurantie door een (op de beurs vertegenwoordigde) Japanse verzekeraar. Het afbakenen van de relevante product- en geografische markt is met name van belang voor het inschatten hoeveel marktmacht verzekeraars hebben op een markt. Daarom is in hoofdstuk 3 onderzocht hoe het begrip marktmacht dient te worden geïnterpreteerd en op welke manieren vastgesteld kan worden of één of meerdere ondernemingen marktmacht bezitten. Ook daarbij spelen economische factoren zoals de marktaandelen en de concurrentievoorwaarden op een markt een belangrijke rol. Samenvattend spelen economische factoren dus een belangrijke rol in het mededingingsrecht en dat geldt evenzeer voor de toepassing daarvan in de (zakelijke) verzekeringsmarkt.

Hoofdstuk 3 geeft de volgende kernbevindingen:

In Hoofdstuk 4 is een algemene beschrijving gegeven van de zakelijke verzekeringsmarkt in Nederland. In dit hoofdstuk heb ik (grotendeels) een antwoord gegeven op de derde deelvraag die als volgt luidt: wat is coassurantie, wat is de verzekering in pools en hoe werken zij in de Nederlandse praktijk? De werking van coassurantie in de Nederlandse praktijk komt op een aantal deelterreinen uitvoerig(er) aan de orde in de hoofdstukken 5, 6, 7 en 8. Coassurantie kan worden omschreven als een vorm van verzekeren waarbij een grootzakelijk risico door meerdere verzekeraars, ieder voor een bepaald gedeelte, wordt gedragen. Coassurantie kan op diverse manieren plaatsvinden: in ad hoc combinaties van verzekeraars, al dan niet op instigatie van een makelaar, al dan niet ter beurze, in poolverband of in verband met een aanbesteding. In de praktijk komt coassurantie vooral voor op de (internationale) zakelijke verzekeringsmarkt. Het onderscheid met de verzekering in pools is dat een pool kan worden gezien als een vast samenwerkingsverband/een groep van verzekeraars die gemeenschappelijk risico’s tegen een vooraf besproken verdeelsleutel en voorwaarden (her)verzekeren. In een pool ligt het aandeel van de verzekeraars en de voorwaarden op basis waarvan zij risico’s in de pool (her)verzekeren dus van tevoren al vast. Coassurantie is een vorm van horizontale risicospreiding. In de zakelijke verzekeringsmarkt worden risico’s ook (aanvullend of in combinatie met coassurantie) gespreid door middel van herverzekering of ‘layering’, verticale vormen van risicospreiding.

In hoofdstuk 4 is de zakelijke verzekeringsmarkt tevens belicht vanuit een historisch perspectief. Daaruit bleek dat coassurantie een van de oudste verzekeringsvormen is waarbij de beurs en de (fysieke) ontmoeting tussen (beurs)makelaars en verzekeraars (assuradeuren) een belangrijke rol heeft gespeeld. Deze geschiedenis laat zien dat bij coassurantie het doen van zaken op de coassurantiemarkt gepaard kan gaan met (intensieve) contacten tussen makelaars en verzekeraars, waarbij het wederzijdse vertrouwen van belang is. In tegenstelling tot vroeger vindt het beursverkeer vandaag de dag vooral elektronisch plaats binnen E-ABS: een onlineplatform dat wordt gebruikt om risico’s in coassurantie te verzekeren en de polis te beheren. E-ABS wordt gebruikt om informatie uit te wisselen, polissen te ondertekenen en de schaderegeling (beter) te stroomlijnen.

Bij een verzekering in coassurantie zijn diverse partijen betrokken. Coassurantie verloopt doorgaans via de assurantiebeurs en om een risico via de assurantiebeurs te kunnen verzekeren, zal een onderneming altijd een makelaar moeten inschakelen. Alleen door tussenkomst van een makelaar kunnen risico’s in Nederland op de assurantiebeurs worden ondergebracht. De makelaar heeft daarmee in de Nederlandse markt een centrale rol omdat hij degene is die de verzekeraars selecteert en als gezegd met hen onderhandelt over de voorwaarden waaronder zij de verzekering willen sluiten. Daarbij bestaat een onderscheid tussen de rol van een verzekeraar in coassurantie. Een verzekeraar kan de positie hebben van leider of van volger. Met een leider vinden de belangrijkste contractonderhandelingen plaats en volgers verbinden zich in de praktijk ertoe om de leider te volgen in diens beslissingen. Verzekeraars kunnen zich op de coassurantiemarkt ook laten vertegenwoordigen door gevolmachtigd agenten. Tegen de achtergrond van de verschillende spelers op de markt is in het hoofdstuk tevens een overzicht gegeven van de kenmerken van de coassurantiemarkt. Daarbij is stilgestaan bij het aantal aanbieders, de marktmacht/concentratie van ondernemingen, de aard van het product, de toetredingsdrempels en de mate van transparantie. Bij deze verschillende marktkenmerken is de vraag besproken of de organisatie en de werking van de coassurantiemarkt in Nederland risico’s oplevert vanuit mededingingsrechtelijk perspectief. Geconcludeerd kan worden dat mededingingsrisico’s bestaan bij de groep van (potentiële) leidende verzekeraars omdat die groep in de praktijk vaak relatief klein is (minder dan vijf verzekeraars), daarbij in aanmerking nemend dat, om tot een groep van leidende verzekeraars te kunnen behoren, vaak behoorlijke kennis en capaciteit wordt vereist.

Uit het praktijkonderzoek blijkt dat in de meeste gevallen minder dan vijf verzekeraars in aanmerking komen voor de positie van leidende verzekeraar. Dit verschilt wel per branche. Voor de branches brandverzekeringen en variaverzekeringen (zoals aansprakelijkheidspolissen) geven respondenten aan dat 5-10 verzekeraars in aanmerking komen voor de positie van leider. Binnen de branches transportverzekeringen en technische verzekeringen lijkt de groep leidende verzekeraars zich te beperken tot minder dan 5 verzekeraars. Een andere bevinding van het praktijkonderzoek is dat deze groep leidende verzekeraars gemiddeld genomen over de afgelopen vijf jaren (2013-2018) is gedaald of gelijk gebleven. Uit deze bevindingen kan worden afgeleid dat sprake is van een relatief kleine groep verzekeraars die in aanmerking komen voor de positie van leider. Geconstateerd is dat de theoretische marktvorm van een ‘oligopolie’ daarom gebruikt kan worden om het marktgedrag van leidende verzekeraars te analyseren. In dit boek is hier geen empirisch onderzoek naar gedaan, maar zijn wel de mededingingsrisico’s in een dergelijke markt beschreven en toegepast op de coassurantiecontext.

Gegeven de belangrijke rol van een leidende verzekeraar bij een coassurantiecontract ten opzichte van de volgverzekeraars (die voor een belangrijk gedeelte leunen op de expertise en beoordeling van het risico door de leidende verzekeraar en vaak met elkaar zaken doen) kan dit mededingingsrechtelijk risico’s geven op afstemming van marktgedrag. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de inhoud van de contractvoorwaarden van de diverse verzekeraars die tekenen in coassurantie praktisch hetzelfde is, waardoor er vooral op de premie (en kwaliteit) wordt geconcurreerd. In hoofdstuk 5 is hier uitvoerig(er) aandacht aan geschonken. Ten slotte is in hoofdstuk 4 een kort overzicht gegeven van de regeling van coassurantie in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk en België.

Kernbevindingen hoofdstuk 4: