4.6.5 Hypothese 3: de combinatie van beide typen omstandigheden is beslissend

235. Hypothese 3a houdt in dat, om de `caractère abusif van een beding vast te stellen, naast een inhoudelijk nadeel, ook de procedurele oneerlijkheid dient te worden vastgelegd. Voor hypothese 3a is in de wet, literatuur en rechtspraak weinig steun te vinden. De goede trouw uit art. 3 lid 1 richtlijn is niet omgezet in de Franse wet en vormt hierin geen apart door de rechter te toetsen, procedureel criterium. De Franse wetgever heeft het goede trouw-beginsel weliswaar subjectief opgevat maar bewust geen zelfstandige rol toegekend (par. 4.3.2).1Procedurele omstandigheden maken soms evenwel 'verplicht' onderdeel uit van de verstoringstoets. De uitschakeling van sommige, voor de consument nadelige bedingen is afhankelijk van de vraag of sprake is van procedurele oneerlijkheid. Een voorbeeld vormt de bij hypothese 2b genoemde 'clause de renvoi', die pas wordt vernietigd wanneer het beding de aandacht van de consument niet trekt en/ of deze niet de mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de algemene voorwaarden.2 In de meeste gevallen vormen procedurele omstandigheden slechts een extra reden om het beding als oneerlijk aan te merken. Zo vormde het feit dat een kassabon niet verwees naar een exoneratiebeding dat prijkte op een bordje boven de toonbank een omstandigheid die de inhoudelijke oneerlijkheid kwam bevestigen (hypothese la).3

Andersom wordt meestal tot de eerlijkheid van een beding geconcludeerd zonder dat zowel de inhoudelijke als de procedurele eerlijkheid is vastgesteld (hypothese 3a'). De transparantie van het beding vormt evenwel een enkele keer één van de verder inhoudelijke omstandigheden die het beding zijn oneerlijke karakter ontnemen.4