34.2 Besluitbegrip

Artikel 72 lid 3 bepaalt, dat ‘met een beschikking [wordt] gelijkgesteld een handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling als zodanig’.1 De wetgever voorzag dat het ‘noodzakelijk’ kon zijn de rechtmatigheid van feitelijke handelingen jegens vreemdelingen te toetsen; als voorbeeld noemde hij uitzetting.2 Om te bewerkstelligen dat niet de burgerlijke maar de bestuursrechter, meer in het bijzonder de vreemdelingenrechter zich over de rechtmatigheid van die handelingen zou buigen, werd de bepaling in de Vreemdelingenwet opgenomen.3

Daartoe koos de wetgever voor een ruime formulering: elke ‘handeling’ jegens een ‘vreemdeling als zodanig’ is immers aan een beschikking gelijkgesteld.4 In de praktijk is het toepassingsbereik van artikel 72 lid 3Vw vergaand ingekaderd. Om die inkadering te kunnen duiden, schetsen we kort de plaats van artikel 72 lid 3 Vw binnen het systeem van rechtsbescherming als voorzien door de Vreemdelingenwet. Vervolgens bezien we bij welke ‘handelingen’ een beroep op artikel 72 lid 3 Vw kan slagen, en in hoeverre bereikt is dat de burgerlijke rechter zich niet bevoegd acht tot het beoordelen van handelingen jegens vreemdelingen als zodanig.

Bij de invoering van de Vreemdelingenwet was één van de doelen stapeling van procedures te voorkomen. Middel daartoe was onder meer de meeromvattende beschikking: aan de afwijzing van de aanvraag voor een verblijfsver- gunning regulier (artikel 27Vw) of asiel (45 Vw) is een aantal rechtsgevolgen verbonden, zoals de beëindiging van het rechtmatig verblijf, de verplichting Nederland vrijwillig te verlaten, de bevoegdheid tot uitzetting alsook (in het geval van asiel) beëindiging van de opvang. Anders dan voorheen het geval kon zijn, zou voortaan de uitzetting of beëindiging van opvang een mededeling of handeling ter uitvoering van de meeromvattende beschikking zijn, en niet meer (als voorheen) als aparte, appellabele beschikking kunnen worden opgevat.

Het is tegen deze achtergrond dat het bereik van artikel 72 lid 3Vw moet worden bezien. In een uitspraak uit 2013 overwoog de Afdeling dat ‘vanuit een oogpunt van concentratie van rechtsmiddelen’ hangende (hoger) beroep tegen de afwijzing van een aanvraag de vreemdeling de rechtmatigheid van de uitzetting in dat (hoger) beroep aan de orde moet stellen, en voor toepassing van artikel 72 lid 3 Vw dus geen plaats is.5 Met de uitbreiding van het besluitbegrip had de wetgever immers slechts beoogd te voorkomen dat bepaalde feitelijke handelingen buiten het systeem van rechtsbescherming van de Awb zouden vallen, waardoor de burgerlijke rechter zich genoodzaakt zou zien aanvullende rechtsbescherming te bieden, aldus de Afdeling. Evenmin kan de vreemdeling bezwaar maken tegen een handeling op grond van artikel 72 lid 3 Vw, als hij of zij de rechtmatigheid van de uitzetting in die gewone procedure aan de orde had kunnen stellen.6 Blijkens de wetsgeschiedenis is bezwaar tegen de uitzetting op grond van artikel 72 lid 3 Vw alleen mogelijk met betrekking tot de wijze waarop de staatsecretaris van zijn bevoegdheid tot uitzetting gebruik maakt, aldus de Afdeling. De verenigbaarheid van de uitzetting met artikel 3 EVRM kan dus bijvoorbeeld niet aan de orde gesteld worden. Bovendien staat een rechtsgang op de voet van artikel 72 lid 3 Vw alleen open als de situatie zodanig verschilt van die ten tijde van de eerdere toetsing, dat niet meer onverkort van de rechtmatigheid van de handeling mag worden uitgegaan.7 Dat betekent dat er nieuwe feiten en omstandigheden moeten worden aangevoerd – feiten, die niet eerder hadden kunnen en dus moeten worden aangevoerd (zie daarover nader hieronder, onder het kopje opvolgende aanvragen).

Kortom, voor toepassing van artikel 72 lid 3Vw is geen plaats als de kwestie in een andere procedure kan, kon of zal kunnen worden aangevoerd.8 Vervolg- vraag is dan, tegen welke handeling de vreemdeling kan opkomen.9 Precies die kwestie lag voor bij de Hoge Raad in 2008. De afwijzing van een asielaanvraag van een mevrouw uit Togo was onherroepelijk geworden. Nadien verslechterde de situatie in Togo volgens haar, en verder had ze een kind gekregen. In afwachting van de gelegenheid een tweede asielaanvraag in te dienen, vorderde zij in kort geding dat de rechter zou gelasten dat haar uitzetting achterwege zou blijven. Artikel 72 lid 3 Vw bood geen soelaas, omdat onduidelijk was tegen welke handeling in het kader van uitzetting zij nu precies bezwaar kon maken. Bedacht moet worden dat bekendmaking van de datum van uitzetting dikwijls pas zeer kort voor de feitelijke uitzetting geschiedt; de mogelijkheid van bezwaar tegen die handeling en dan een aanvraag voorlopige voorziening lijkt een wankele bescherming bij zoiets onherroepelijks. Anders dan de voorzieningenrechter, het Hof en de Advocaat-Generaal gaat de Hoge Raad niet mee met het betoog van de vreemdeling. Handelingen die de uitzetting voorbereiden vloeien voort uit de meeromvattende beschikking, en de vreemdelingenrechter heeft het beroep daartegen mede in het licht van die gevolgen getoetst. En voor zover nieuwe feiten en omstandigheden daar aanleiding toe geven, staat op grond van artikel 72 lid 3 de mogelijkheid open bezwaar te maken en een voorlopige voorziening aan te vragen tegen ‘een uitzettingshandeling’.10

De Hoge Raad vindt het stelsel van rechtsbescherming van de Vreemdelingenwet dus voldoende. Is daarmee zeker dat de weg naar de civiele rechter is afgesloten? Zwakke plek blijft de meeromvattende beschikking. Al in 2002 oordeelde de Afdeling dat indien de afwijzing van de aanvraag de toetsing in rechte kan doorstaan, de rechter de meeromvattende beschikking niet mag vernietigen ‘omdat de beëindiging van de verstrekkingen onevenredig zou zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen’11 of ‘omdat enig aan de afwijzing van rechtswege verbonden gevolg op zichzelf beschouwd de vreemdeling ernstig in zijn belangen treft’.12 Kortom, de toetsing van de rechtsgevolgen van de afwijzing van de aanvraag lijkt zeer beperkt.13 Dat roept de vraag op of de burgerlijke rechter niet toch geroepen zal worden zich alsnog over handelingen jegens de vreemdeling als zodanig uit te laten.