6.8 Gevolgen van de uitspraken D Group-Schreurs en Myguide

De Hoge Raad oordeelt dat de vraag of art. 2:11 BW van toepassing is, beantwoord dient te worden aan de hand van het Nederlands internationaal privaatrecht. Uit art. 10:119 aanhef en sub e. BW volgt dat het op de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder toepasselijke recht de vraag beheerst wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid naast de corporatie aansprakelijk is. Een (tweedegraads) bestuurder van een rechtspersoon kan slechts via art. 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden indien de bestuurde eerstegraads rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is.1 In de casus MyGuide waren achtereenvolgens (twee) Zwitserse vennootschappen de eerstegraads bestuurders van de in staat van faillissement verklaarde rechtspersoon. Het arrest van de Hoge Raad betekent dat op grond van het Nederlands internationaal privaatrecht in een dergelijk geval gekeken dient te worden naar (in dat geval) het Zwitserse materiële recht. De vennootschappelijke verhouding tussen de eerstegraads Zwitserse rechtspersoon-bestuurder en de bestuurder(s) daarvan wordt derhalve niet beheerst door Nederlands recht, maar door Zwitsers recht.2 Art. 2:11 BW mist in die verhouding toepassing. Pieper (de bestuurder van de Zwitserse eerstegraads rechtspersoon-bestuurder) kan derhalve niet via art. 2:11 BW aangesproken worden.

De interpretatie van de Hoge Raad houdt in dat art. 2:11 BW geen betrekking heeft op de buitenlandse eerstegraads rechtspersoon-bestuurder van een Nederlandse rechtspersoon. Het is de vraag of dat wenselijk is. De bestuurders van de buitenlandse eerstegraads rechtspersoon-bestuurder blijven in beginsel namelijk “buiten schot”.3 De vraag of art. 2:11 BW betrekking heeft op buitenlandse rechtspersoon-bestuurders wordt in de wetsgeschiedenis van dat artikel niet beantwoord. Wel geeft die geschiedenis aan wat het doel van art. 2:11 BW is, namelijk het voorkomen dat bestuurders-natuurlijke personen zich ten koste van schuldeisers kunnen verschuilen achter een door die personen gecontroleerde rechtspersoon. Gevolg van de interpretatie van de Hoge Raad is dat dit doel kan worden gefrustreerd door het “tussenschuiven” van een buitenlandse eerstegraads rechtspersoon-bestuurder. Dat is in strijd met de gedachte achter art. 2:11 BW. Onder omstandigheden kan – indien de op de buitenlandse eerstegraads rechtspersoon-bestuurder toepasselijke wetgeving daarvoor mogelijkheden biedt – een curator de bestuurder(s) daarvan aansprakelijk houden. De val van een bestuurder wordt als het ware gebroken door tussenschakeling van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder in de keten van bestuurders.

Een buitenlandse rechtspersoon die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen is, valt onder de antimisbruikwetgeving.4Art. 10:121 BW bepaalt namelijk dat (in afwijking van artt. 2:118 en 2:119 BW) de artt. 2:138 en 2:149 BW5 van (overeenkomstige) toepassing zijn op de aansprakelijkheid van bestuurders van een door buitenlands recht beheerste corporatie die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen is, indien de corporatie in Nederland in staat van faillissement wordt verklaard.6 /7 Een buitenlandse corporatie/rechtspersoon kan derhalve ook als (mede-)beleidsbepaler worden aangemerkt (vgl. artt. 10:121 jo. 2:138 lid 7 BW). Daaraan koppel ik de vraag of diens aansprakelijkheid ex artt. 2:138 BW via art. 2:11 BW ook doorwerkt naar de formeel bestuurder van die buitenlandse rechtspersoon. Bijna alle auteurs zijn van mening dat een dergelijke doorwerking van art. 2:11 BW niet verenigbaar is met het in Nederland geldende incorporatiebeginsel.8 Het zou namelijk een ontoelaatbare inbreuk betekenen op het recht dat de relatie regeert tussen een bestuurder en een naar vreemd recht opgerichte rechtspersoon. Ik ben van mening dat het feit dat art. 10:121 BW bij wege van uitzondering aan artt. 2:138 en 2:149 BW een ruime internationale reikwijdte toekent, niet betekent dat ook art. 2:11 BW daardoor ineens een ruimere (internationale) reikwijdte krijgt. Is een door buitenlands recht beheerste rechtspersoon bestuurder, dan wel (mede-)beleidsbepaler van een door buitenlands recht beheerste corporatie die in Nederland in staat van faillissement wordt verklaard, dan kan men de tweedegraads bestuurders daarvan mijns inziens in beginsel niet via art. 2:11 BW aansprakelijk houden.

Indien de buitenlandse rechtspersoon een (mede-)beleidsbepaler is van een Nederlandse rechtspersoon, dan kan men mijns inziens zijn bestuurder niet aansprakelijk houden.9 Ook voor een buitenlandse rechtspersoon die formeel bestuurder is, geldt dat namelijk.