5.6.5.2 Inspiratie voor de voorwaarden van het verweer uit het Duitse en Engelse recht

Voor de voorwaarden die dienen te gelden voor een algemeen devaluatieverweer, is het leerzaam om te kijken naar het Engelse en het Duitse recht. In deze rechtstelsels komt de ontvanger van een prestatie zonder rechtsgrond in beginsel een beroep toe op een algemeen devaluatieverweer.

Naar Duits recht wordt het verweer opgevat als een onderdeel van het leerstuk van de weggevallen verrijkingen. De ontvanger kan alleen een beroep doen op dit verweer als hij te goeder trouw is. Hem komt daarom geen beroep toe op het devaluatieverweer wanneer hij weet dat hij het ontvangen voordeel moet terug geven of daarmee rekening moet houden.1 Als de Duitse benadering wordt toegepast in het Nederlandse recht kan niet in alle gevallen worden voorkomen dat aan de ontvanger een besteding wordt opgedrongen. Zo kan een presterende partij bewust een onverschuldigde prestatie verrichten tijdens contractsonderhandelingen, in de hoop en verwachting dat de ontvanger met hem een overeenkomst sluit. Zowel de ontvangende als de presterende partij is zich ervan bewust dat de prestatie wellicht zal moeten worden teruggeven. Daarom kan niet worden gezegd dat de ontvanger te goeder trouw de prestatie ontvangt, althans kan niet worden gezegd dat hij geen reden had om rekening te houden met een verplichting tot teruggave. De ontvangende partij heeft echter niets onbehoorlijks gedaan door de presterende partij zijn gang te laten gaan. Ik meen dat de voorwaarde uit het Duitse recht dat de ontvanger te goeder trouw was, derhalve niet dient te worden overgenomen voor het Nederlandse recht. Bovendien gaat het bij devaluatie om een andersoortig verweer dan bij het verweer dat de verrijking is verminderd. Er is daarom geen reden dat de voorwaarden van beide verweren dezelfde dienen te zijn.

Volgens de Engelse rechtspraak kan de ontvanger zich in beginsel erop beroepen dat hij de prestatie niet waardeert op haar marktwaarde. De ontvanger kan echter geen beroep doen op het verweer als hij de prestatie in ontvangst heeft genomen terwijl hij wist dat de presterende partij hem per vergissing onverschuldigd betaalde of als de ontvanger zich op een andere manier onoorbaar heeft gedragen.2

Om een beroep te kunnen doen op het devaluatieverweer moet de ontvanger – naar Engels recht – aantonen dat hij de prestatie niet waardeert. Daarin zal de ontvanger volgens Burrows niet kunnen slagen als hij zelf om de prestatie heeft gevraagd of voor zover hij bereid was een bepaalde tegenprestatie te verrichten.3

Verder wijst Burrows erop dat als vermogensbestanddelen van de ontvanger in waarde zijn toegenomen doordat aan hem een dienst is verricht, het niet altijd duidelijk is of de ontvanger dit voordeel te gelde zal maken. Het enkele feit dat een voordeel realiseerbaar is, mag de ontvanger niet de bevoegdheid ontnemen een beroep te doen op het devaluatieverweer. Stel bijvoorbeeld dat A het huis van B opknapt, terwijl B van plan was het huis af te breken. Het huis is in waarde gestegen en B kan dit voordeel realiseren door het huis te verkopen. Als B het huis daarentegen wil afbreken, zal hij deze waardestijging niet te gelde maken en kan B aanvoeren dat hij de prestatie niet waardeert.4

Volgens Burrows gaat het bij de vaststelling van de subjectieve waardering van het voordeel van de ontvanger om een begroting van deze waardering. Bij deze begroting moet worden gelet op de waarschijnlijkheid dat een bepaald voordeel inderdaad zal worden gerealiseerd. Burrows opvatting betekent voor het voorbeeld dat de rechter zal moeten inschatten hoe waarschijnlijk het is dat de ontvanger de waardestijging van het huis te gelde zal maken door het te verkopen. Burrows wijst op de gelijkenis met de vaststelling van schade, die ook moet worden begroot. De rechter moet dan de werkelijke vermogenssituatie van de gelaedeerde vergelijken met de vermogenssituatie die naar alle waarschijnlijkheid zich zou hebben voorgedaan zonder de onrechtmatige gedraging of wanprestatie.