Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/5.3.2
5.3.2 De inpassing van de Richtlijn oneerlijke bedingen in het Engelse recht
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS498467:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Er is grotendeels gebruikgemaakt van de copy-out technique' , i.t.t. de meestal gehanteerde want meer flexibele `elaborative technique'. Deze laatste methode draagt echter het risico in zich dat de omzetting onjuist is. Bij de bepaling van het toepassingsbereik van de richtlijn (de definitie van de 'verkoper') is deze laatste methode niettemin bij sommige begrippen gehanteerd: Bright 2000, p. 339. De om andere redenen noodzakelijk geworden statutaire aanpassing van 1999 bood tevens de mogelijkheid om deze afwijkende definities te amenderen.
Nebbia 2007, p. 146-147.
Hesselink 1999, p. 418, met verwijzing naar Steyn 1997, p. 439: `Thea is no need for hostility to the concept.'
Nebbia 2007, p. 146-147.
Hesselink 1999, p. 101; Powell 1956, p. 16.
Hodgkinson 1999.
Law Commissions 2005. Het rapport werd in 2002 voorafgegaan door een Joint Consultation Paper van de Engelse en Schotse Law Commissions. In het voorstel wordt deels teruggegrepen naar de redelijkheidstoets uit de UCTA 1977. Het goede trouw-criterium komt als zodanig niet voor in het voorstel. Dit past bij de door Hodgkinson veronderstelde `legislative unease' met dit beginsel. Gelet op de komst van de (deels) maximale Richtlijn consumentenrechten zullen deze voorstellen voorlopig niet uitmonden in wetgeving.
Brownsword en Howells 1995, p. 256.
Ebers 2006, p. 416. De UCTA 1977 richt zich evenwel op exoneratiebedingen in de breedste zin van het woord. Enige relativering is daarom wel mogelijk.
Bmwnsword en Howells 1995, p. 256.
Dean 1993, p. 583.
Dean 1993, p. 585: 'The addition of the word 'significant' does add a useful qualification, bul it is still conceivable that a contract may contai n a 'significant imbalance' and yet be reasonable (in de zin van de UCTA 1977 — CMDSP).' Anders: Brownsword en Howells 1995, p. 256-257, met verwijzing naar de DIT. Zij achten het slecht denkbaar dat een naar zijn inhoud verstorend beding `reasonable' zou kunnen zijn. De meerwaarde van de richtlijntoets vormt de in de goede trouw besloten (in hun ogen 'alternatieve', par. 5.9.3) procedural unfairness'-toets. Deze toets maakt het volgens hen mogelijk om een naar zijn inhoud niet nadelig beding niettemin als oneerlijk te bestempelen (hypothese 2b').
Bmwnsword en Howells 1995, p. 256-257, met verwijzing naar de DTI.
Beale 1995, p. 237.
Dean 1993, p. 585.
De goede trouw krijgt onder invloed van de UCTA 1977 een sterk procedureel karakter toegedicht. Bmwnsword en Howells 1995, p. 252: 'We can perhaps assume that the good faith element of the test involves a focus on the contracting process.'
Bradgate 1999, p. 38, met verwijzing naar Tunbridge Wells County Court 4 november 1998, Current Law, januari 1999, p. 197 (Gosling/Burrard-Lucas): de oneerlijkheid van een beding werd uitgesloten o.m. omdat het niet om een exoneratiebeding ging.
279. Ten aanzien van de inpassing van de richtlijn in het Engelse recht vallen twee zaken op: de 'codificatie' van het goede trouw-beginsel en de samenloop en gelijkenis tussen de open 'unfaimess'- en `reasonableness'-normen. Reg. 4(2) UTCCR 1994 (Reg. 5(1) UTCCR 1999) bevat de letterlijk uit art. 3 lid 1 richtlijn overgenomen oneerlijkheidstoets:1
`In these Regulations (...) "unfair term" means any term which contrary to the requirement of good faith causes a significant imbalance in the parties ' rights and obligations under the contract to the detriment of the consumer.'
Reg. 4(2) UTCCR 1994 (Reg. 5(1) UTCCR 1999) introduceert het goede trouwcriterium in de Engelse wet ondanks de eerdergenoemde afkeer van het beginsel. Naast deze negatieve houding bestaan echter ook een meer neutrale en zelfs een positieve visie op de introductie van een algemene goede trouw-doctrine in het Engelse recht.2 De neutrale zienswijze gaat uit van de functionele equivalentie tussen de `piecemeal solutions' voor de bestrijding van oneerlijke contractsvoorwaarden en de goede trouw (par. 5.2.1). De goede trouw zou functioneren als `dekmantel waarachter de civil-law-rechter verhult wat de Engelse rechter openlijk kan doen' .3 Verzet is dus niet nodig, enthousiasme evenmin. De `positieve' opvatting verwacht dat de introductie van de goede trouw als rechterlijk interventiemiddel de taak van de rechter aanzienlijk vergemakkelijkt: 'the adoption of a good faith doctrine would allow judges to give effect to their sense of justice and to avoid contortions and subtelfuges' .4 Er is in de Engelse rechtspraak in dit opzicht al eerder gepleit voor de invoering van een overkoepelende `unfaimesstest'.5
De wetgever heeft aanvankelijk aansluiting gezocht bij naar Engels recht bekende aangrijpingspunten. De omzetting van het goede trouw-criterium in de UTCCR 1994 ging gepaard met het overnemen van ov. 16 considerans, waarin de uit de UCTA 1977 en common law afkomstige gezichtspunten zijn opgenomen. Op deze wijze onderstreepte de Engelse wetgever het 'vertrouwde' karakter van het goede trouw-vereiste. In de UTCCR 1999 is echter afscheid genomen van deze gezichtspunten. Deze opmerkelijke ommezwaai is in literatuur toegeschreven aan het feit dat de gezichtspunten te zeer de nadruk op de goede trouw zouden leggen:
'The main change (...) seems to denote some legislative unease about the concept of kood faith, and involves a shift of emphasis away from it though without actually dispensing with it entirely '6
Het schrappen van de uit het Engelse recht afkomstige gezichtspunten zou volgens Bright vooral voortvloeien uit de wens van de Engelse wetgever om de richtlijn zo letterlijk mogelijk om te zetten. De gezichtspunten vormen immers geen rechtstreeks onderdeel van de richtlijntekst: Bright 2000, p. 349. Mogelijk is er ook druk vanuit Brussel uitgeoefend: door de gezichtspunten zou de nadruk vanuit het perspectief van de harmonisatie te zeer op de procedural unfairness' liggen. Dit blijft echter speculeren.
280. De Law Commissions (van Engeland en Wales, en van Schotland) brachten in 2005 een voorstel uit voor een nieuwe vereenvoudigde regeling inzake oneerlijke contractsvoorwaarden waarin de UCTA 1977 en de UTCCR 1999 zouden worden samengevoegd.7 Beide regelingen ter bestrijding van oneerlijke bedingen zijn immers naast elkaar blijven bestaan. Bij de inpassing van de richtlijn in het Engelse recht is geen gebruikgemaakt van de UCTA 1977. S. 3 UCTA 1977, die bedingen die de prestatieplicht inperken dan wel uitsluiten als onredelijk aanmerkt, is destijds door een deel van de doctrine naar voren geschoven maar uiteindelijk door de toenmalige Department of Trade and Industry (DTI) ongeschikt bevonden.8
De verschillen tussen beide regelingen waren te groot. De UCTA 1977 richt zich slechts op exoneratiebedingen in zowel B2C- als B2B-overeenkomsten en kent een redelijkheidstoets die de bewijslast bij de gebruiker legt. De UTCCR 1999 hebben betrekking op alle soorten bedingen (duidelijke en begrijpelijke kernbedingen daargelaten) zolang zij voorkomen in een B2C-contract9 en bevatten een open oneerlijkheidstoets die de bewijslast bij de consument legt. De oneerlijkheids- en redelijkheidstoetsing zijn naar hun aard voorts niet zomaar inwisselbaar. Hoewel de oneerlijkheids- en redelijkheidstoetsing volgens de DTI veel op elkaar lijken is de gelijkenis niet groot genoeg om een correcte omzetting van de richtlijn te garanderen.10 Het peilmoment is weliswaar hetzelfde. Ook komen veel van de gezichtspunten overeen (Sch. 2 UCTA 1977 en ov. 16 considerans). Maar de oneerlijkheidstoets heeft, anders dan de UCTA 1977-toets aandacht voor de overige inhoud van de overeenkomst, i.e. voor de verstoring van de contractsbalans:
`Here it is important to note the difference in approach from the Unfair Contract Terras Act 1977. Not only does the Act concern itself with fust two categories of terms, namely exclusion and limitation clauses, but it deals with terms in isolation. The Directive makes it clear that it is the interaction of terms which is important in determining unfairness.'11
Een beding dat de redelijkheidstoetsing uit de UCTA 1977 doorstaat, kan door dit verschil mogelijk niettemin als 'oneerlijk' worden aangemerkt.12 Andersom geldt dat een unreasonable' beding in de zin van de UCTA 1977, de oneerlijheidstoets in theorie kan doorstaan.13
De verschillen tussen beide regelingen vroegen om een grondige herziening van de UCTA 1977, waarvoor gelet op de korte implementatieperiode geen tijd was.14 De gedeeltelijke overlap tussen de samenlopende normen kan echter voor verwarring zorgen.15 In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de mogelijk blijvende invloed van de nog steeds van kracht zijnde UCTA 1977-norm en bijbehorende gezichtspunten op de invulling van de nieuwe norm.16 Zo is bijvoorbeeld verwarring ontstaan over de bredere reikwijdte van de nieuwe norm.17