12.6.5 Conclusie

Van de drie hiervoor beschreven opties voor de borging van transparantievereisten (namelijk: (i) het benoemen van de transparantieverplichting als onderdeel van het (formele) gelijkheidsbeginsel; (ii) het erkennen van de transparantieverplichting als zelfstandig beginsel; en/of (iii) codificatie van (onderdelen van) de transparantieverplichting in de Awb) heb ik een voorkeur voor het benoemen van de transparantieverplichting als onderdeel van het (formele) gelijkheidsbeginsel.

Alle geschetste opties hebben voor- en nadelen. Voor de rechtzoekende maakt het, enigszins kort door de bocht gezegd, weinig uit welk van deze drie opties wordt gekozen: eerst en vooral is van belang dat bestuursorganen de transparantieverplichting in acht nemen en dat de bestuursrechter hieraan toetst, zodat de rechtzoekende wordt beschermd tegen met name favoritisme en willekeur.

Naar mijn mening is het primair aan de bestuursrechter om te toetsen aan de transparantieverplichting. Er staat niets in de weg aan het gegrond verklaren van een beroep wegens schending van de transparantieverplichting. Een vernietiging wegens schending van het zorgvuldigheidsbeginsel ligt het dichtst bij de huidige rechtspraktijk. Dit is nu de meest gehanteerde vernietigingsgrond bij schaarse besluiten. Desalniettemin zijn er in de vorige paragrafen ook een aantal verbeterpunten beschreven. Deze worden kennelijk thans niet door bestuursorganen en de bestuursrechter in het zorgvuldigheidsbeginsel gelezen. Daarom heeft het mijn voorkeur om de transparantieverplichting te benoemen als onderdeel van het (formele) gelijkheidsbeginsel. Het identificeren van het gelijkheidsbeginsel (of beginsel van gelijke kansen) als fundamenteel beginsel dat aan de verdeling van schaarse besluiten ten grondslag ligt, kan ervoor zorgen dat de bijzondere aard van schaarse besluiten beter naar voren wordt gebracht. In het verlengde hiervan zou de transparantieverplichting dan als onderdeel van dit gelijkheidsbeginsel in het Nederlandse bestuursrecht bij de verdeling van schaarse besluiten worden geïntroduceerd.

Ik doe dan ook primair een oproep aan bestuursorganen om de transparantieverplichting in acht te nemen bij de toekenning van schaarse besluiten en aan de bestuursrechter om deze besluiten te toetsen aan (de transparantieverplichting als onderdeel van) het gelijkheidsbeginsel. Pas als op termijn zou blijken dat de transparantieverplichting nog onvoldoende in het Nederlandse bestuursrecht wordt toegepast, is mijns inziens een taak weggelegd voor de wetgever door (onderdelen van) de transparantieverplichting in de Awb te codificeren.