3.5.3 De balans

114. De vraag is of de Nederlandse rechter een toetsingswijze hanteert waarin het ontbreken van een contractueel evenwicht de onredelijk bezwarendheid bepaalt en zo ja, in hoeverre dit evenwicht, of het ontbreken daarvan, naar de belangen van partijen wordt vertaald. Deze paragraaf gaat in op de mate waarin de 'overige inhoud van de overeenkomst' en/of de 'afweging van belangen' van belang is/zijn bij de vaststelling van de onredelijk bezwarendheid. Volgens Van Erp behelst

art. 3 lid 1 richtlijn een zeer ruime toets en is de norm uit art. 6:233 onder a niet —

open genoeg.1 De formulering van de Europese norm komt volgens hem neer

op de introductie van een zeer vergaande beoordeling van het geheel van de overeenkomst. Naar ik meen biedt de onredelijk bezwarendheidstoets uit onder a gelet op zijn ruime gezichtspunten wel degelijk de mogelijkheid om verschillende rechten, plichten en belangen tegen elkaar af te wegen.2

115. Dat het onevenwichtige karakter van een beding naar Nederlands recht van betekenis is, blijkt uit de parlementaire geschiedenis. Hieruit volgt dat de vaststelling van de verstoring van het contractuele evenwicht de aanpak is geweest, op grond waarvan de zwarte lijst is vastgesteld.3 Met name het gebrek aan wederkerigheid komt duidelijk terug in de formulering van vele lijstbedingen.4Bij het opmaken van de contractuele balans is ook de mogelijkheid van een compensatie van belang. In de parlementaire geschiedenis wordt zij genoemd in relatie tot de open norm en de grijze lijst, daar de zwarte lijst hiervoor geen ruimte biedt.5

De wetgever accepteert het idee dat de prijs, zonder dat hierover is onderhandeld, de onredelijk bezwarendheid wegneemt.7 Wanneer van een ander compenserend voordeel sprake is, moet het om een onmiskenbaar en buitengewoon gunstig beding gaan. Een gelijkwaardig of wederkerig recht lijkt dan niet voldoende. Het bestaan van een verband met het schadelijke beding vormt geen harde eis voor het aannemen van een compensatie, een verband zal het bijzonder gunstige beding wel sneller als compensatie door laten gaan. Dit verband aantonen zal echter niet altijd eenvoudig zijn. Tot slot is er met name in de grijze lijst aandacht voor compenserende bepalingen, die het effect van het nadelige beding tenietdoen of afzwakken.8

Ook in de literatuur wordt gewezen op de mogelijkheid dat een compensatie het contractuele evenwicht kan herstellen en een beding zijn onredelijk bezwarend karakter kan ontnemen. Volgens Van Wechem kan een verrassend beding dat wordt getoetst aan de open norm aan de vernietigingssanctie ontsnappen omdat `de overige inhoud van een overeenkomst voor de wederpartij gunstig is' .9

116. In de Nederlandse rechtspraak is er, naar verhouding van de aandacht hiervoor in de parlementaire geschiedenis en literatuur, echter weinig belangstelling voor het bij het bepalen van het contractuele evenwicht wezenlijke gezichtspunt 'de overige inhoud van de overeenkomst'. De wederkerigheid en aan- of afwezigheid van een compensatie komen bij de toetsing aan de open norm zelden aan de orde.10 Dat de tekst van art. 6:233 onder a, anders dan die van art. 3 lid 1 richtlijn, niet naar het geheel van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten verwijst, heeft naar ik meen gevolgen voor de relatief geringe betekenis van de vergelijking van de rechten en plichten van beide partijen naar Nederlands recht.

Er zijn echter wel een paar voorbeelden te vinden van uitspraken waarin het bestaan van een compenserende voorwaarde in ogenschouw wordt genomen11 en soms zelfs doorslaggevend is.12 Dergelijke compensaties worden echter meestal niet eens achterhaald. Andersom geldt dat ook de afwezigheid van enige compensatie, reciprociteit of tegenprestatie soms aandacht krijgt13 en af en toe doorslaggevend is.14 In het kader van de ambtshalve toetsing van boetebedingen in mobieletelefonieovereenkomsten komt de zoektocht naar een tegenprestatie (onder invloed van onder e en o Europese lijst) wel steeds vaker voor.

117. Een voorbeeld van een uitspraak waarin het contractuele evenwicht een rol speelt is de uitspraak van Hof Leeuwarden inzake Weevers Stous/Stichting Parkwoningen. In deze uitspraak15 met betrekking tot een antispeculatiebeding in een koopovereenkomst betreffende een verzorgingsflat, i.e. een beding inhoudende een aanbiedingsplicht van de eigenaar aan de stichting alsmede een prijsbepaling, bestaat het nadeel voor de consument uit de beperking van het recht op wedervervreemding. Bij de toetsing aan het gezichtspunt 'de overige inhoud van de overeenkomst' wordt de balans opgemaakt:

Ten eerste is de betaalde koopprijs als 'compensatie' aangevoerd. Ten tweede is door de stichting de bij de koopovereenkomst behorende zorgovereenkomst naar voren geschoven. Deze zorgovereenkomst vormt volgens haar geen tegenprestatie voor het beding maar wel een compenserend voordeel voor de koper.17 Koopprijs noch zorgovereenkomst vormde volgens Hof Leeuwarden een (voldoende) compensatie. Het beding werd zelfs (mede) vanwege het ontbreken van een compensatie als onredelijk bezwarend aangemerkt.

118. Ik wil kort stilstaan bij het feit dat de koopprijs door gedaagde vergeefs als compensatie werd aangevoerd. De prijs an sich mag worden meegewogen bij de toetsing aan art. 6:233 onder a.19 In de literatuur wordt evenwel gesteld dat een lagere prijs, als zij in acht wordt genomen, geen doorslaggevende omstandigheid mag vormen.20 De stelling dat het onredelijke karakter van het onereuze beding in verhouding staat tot de lagere prijs is namelijk moeilijk controleerbaar. Rechtseconomische methoden bieden, los van hun tijdrovende karakter, nauwelijks uitkomst.21 Als zij uitkomst bieden (bij risicoverdelingsbedingen bijvoorbeeld), is het de vraag in hoeverre zij betrouwbare resultaten opleveren.22 Daarom zou een prijscompensatie niet snel mogen worden aangenomen, behalve in een zaak waarin de marktwaarde oorspronkelijk is vastgesteld of een zaak waarin de consument de bewuste keuze heeft om in ruil voor een nadelig beding een lagere prijs te aanvaarden én over een alternatief beschikt. Er is in de rechtspraak ook sprake van een zekere terughoudendheid ten aanzien van het aannemen van het prijsargument. Dit blijkt uit bovengenoemde uitspraak.

In deze zaak had het prijsargument naar ik meen wel in het nadeel van de consument kunnen meewegen. Het verband tussen prijs en voorkeursrecht is i.c.

zeer aannemelijk.23 Het is echter onvoldoende gesteld.24 Dit verband zou wel eenvoudiger aangetoond kunnen worden dan de relatie tussen een exoneratiebeding en een prijsvoordeel (te denken valt aan een taxatierapport). Het voordeel dat de consument bij de vernietiging van het beding zou genieten is in dit geval ook duidelijker dan in geval van exoneratiebedingen.

119. 'De overige inhoud van de overeenkomst' vormt slechts één van de gezichtspunten uit art. 6:233 onder a. De vaststelling van het contractuele evenwicht kan ook plaatsvinden aan de hand van een afweging tussen de `wederzijds kenbare belangen van partijen'.25 De inhoud van het contract wordt dan vertaald naar de belangen van partijen en krijgt op zichzelf minder aandacht. Naar Nederlands recht vormt de belangenafweging de kern van de toets. Volgens Loos is 'de inhoudstoetsing van art. 6:233 onder a BW (...) voor alles een belangenafweging.'26 De belangenafweging vormt, zo beaamt Jongeneel, 'in veel gevallen het belangrijkste element van de open-norm-toets' en andere gezichtspunten bij de toetsing kunnen grotendeels worden 'omgerekend' in de kenbare wederzijdse belangen.27

De wetsgeschiedenis geeft weinig sturing aan de belangenafweging. Aangenomen mag worden dat het belang van de consument bij het schrappen van een bezwarend beding voorrang geniet.28 Hierop bestaan echter uitzonderingen In sommige gevallen kan een nadelig beding als gerechtvaardigd worden beschouwd gelet op de belangen van de gebruiker. Een nadelig beding dat proportioneel en evenredig is aan het door de gebruiker met het beding nagestreefde doel, kan om die reden als gerechtvaardigd worden beschouwd.29 Deze proportionaliteitstoets speelt als rechtvaardigingsgrond een belangrijke rol bij de grijze lijst.30 Het gerechtvaardigde karakter van een voor de consument nadelig beding kan ook zijn gelegen in een publiekrechtelijk belang.31 De uitkomst van de belangenafweging is moeilijk te voorspellen. In de praktijk worden veelal de hierna opgesomde, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst kenbare, typische belangen van partijen tegen elkaar afgewogen. Deze niet exhaustieve opsomming is grotendeels ontleend aan de literatuur.32

120. De consument heeft belang bij:

121. De gebruiker heeft daarentegen belang bij: