5.2.4 De buitenlandclausule in art. 25 WOR

Om te voorkomen dat het adviesrecht van de or zich uitstrekt over buitenlandse aangelegenheden is in art. 25 lid 1 WOR (laatste zin) en de FGR een buitenlandclausule opgenomen.1 De buitenlandclausule van de WOR ziet op de (voorgenomen) besluiten genoemd in art. 25 lid 1 sub b – het vestigen, overnemen of afstoten van de zeggenschap – en sub n – het verstrekken en formuleren van een adviesopdracht – indien de laatste ziet op een besluit als bedoeld in sub b. Als een besluit onder één van deze leden valt, heeft de or geen adviesrecht indien het een onderneming is die in het buitenland gevestigd is. De overname van een in het buitenland gevestigde onderneming is dus in beginsel onttrokken aan de bevoegdheden van de or.

De buitenlandclausule bevat wel een uitzondering. Indien het (voorgenomen) besluit naar redelijke verwachting tot een adviesplichtig besluit in de in Nederland gevestigde onderneming zal leiden, is de buitenlandclausule niet van toepassing. Vereist is hierbij dat werkgelegenheid betrokken kan zijn bij het adviesplichtige besluit in de Nederlandse onderneming.2 Het gaat daarbij om de verwachting die de ondernemer heeft, maar die kan worden getoetst in een procedure ex art. 26 WOR. Volgens de minister is sprake van een redelijke verwachting wanneer de buitenlandse onderneming: (i) in verhouding tot de Nederlandse aanzienlijk van omvang is, (ii) beide ondernemingen tot dezelfde of een aanverwante branche behoren of (iii) de buitenlandse onderneming op dezelfde markt werkzaam is als de Nederlandse onderneming. Niet duidelijk is of de overname aan al deze criteria moet voldoen.3 Om te bepalen of een (voorgenomen) overname van een buitenlandse onderneming adviesplichtig is, is de or afhankelijk van de informatie die de ondernemer hem verstrekt. In tegenstelling tot het adviesrecht, heeft de or wel informatie- en overlegrechten ten aanzien van de overname van een buitenlandse onderneming. Wanneer de ondernemer gebrekkige informatie verstrekt, kan de or slecht beoordelen of wel of geen sprake is van adviesrecht.

Opvallend is dat de buitenlandclausule slechts ziet op het overnemen van een buitenlandse onderneming en het verstrekken van een adviesopdracht over een overname, terwijl andere in art. 25 WOR opgesomde (voorgenomen) besluiten ook buitenlandse aspecten kunnen bevatten. De ondernemer kan bijvoorbeeld een belangrijke investering doen in het buitenland. Zo was het aanschaffen van een pand in Manhattan door de Universiteit van Amsterdam naar het oordeel van de Ondernemingskamer een adviesplichtig (voorgenomen) besluit.4 Ook het in 1998 toegevoegde sub j dat bepaalt dat het verstrekken van een krediet of het stellen van zekerheid een adviesplichtig besluit is, is niet beperkt tot het Nederlandse territoir. Het stellen van zekerheid voor een onderneming in het buitenland is dus onderworpen aan Nederlandse medezeggenschap. Aan het adviesrecht inzake buitenlandse investeringen, het aantrekken van krediet in het buitenland en het zekerheidstellen voor buitenlandse ondernemingen, kan daarom slechts worden ontkomen door gebruik te maken van de Nederland-constructie (zie paragraaf 5.3.5).5

Bij de behandeling van de Knelpuntenwet hebben Kamerleden Schimmel en Middel per amendement voorgesteld de buitenlandclausule te schrappen. Naar hun mening past de buitenlandclausule niet binnen de tendens van internationalisering van het bedrijfsleven en moet de or zelf de afweging maken of het (voorgenomen) besluit gevolgen heeft voor de Nederlandse onderneming.6 Dit amendement heeft het niet gehaald. Ook de werkgroep medezeggenschap van de Vereniging voor Arbeidsrecht pleit voor de afschaffing van de buitenlandclausule. De werkgroep is van oordeel dat deze achterhaald is en dat het schrappen niet tot substantieel veel nieuwe adviesaanvragen zal leiden, zeker niet bij multinationals met een EOR. In dat geval gaat het meer om een afstemmingsvraag.7 Ik sluit me hierbij aan. Het is lastig te beoordelen of een overname van een buitenlandse onderneming leidt tot wijzigingen in de werkgelegenheid en daarbij is de or in sterke mate afhankelijk van de (juiste) informatie die door de ondernemer moet worden verstrekt. Een fundamenteler punt is dat de uitzondering op gespannen voet staat met de reikwijdte van het adviesrecht. Het adviesrecht van de or is in Nederland uitdrukkelijk niet beperkt tot de gevolgen voor de werkgelegenheid. De or heeft als behartiger van het belang van de onderneming ook iets te zeggen over de besteding van het ondernemingskapitaal.8 Daarbij komt dat nu een niet te rechtvaardigen onderscheid wordt gemaakt tussen het overnemen van een andere onderneming en andere (voorgenomen) besluiten. Het besteden van een groot deel van het ondernemingsvermogen aan buitenlands onroerend goed is wel adviesplichtig. Het aanwenden van hetzelfde vermogen voor het overnemen van een buitenlandse onderneming is dat niet. Met het schrappen van de buitenlandclausule wordt niet bewerkstelligd dat een buitenlandse ondernemer de Nederlandse or om advies moet vragen. Het gaat om een verplichting van de Nederlandse ondernemer jegens zijn Nederlandse or. Van schending van het territorialiteitsbeginsel is daarom naar mijn mening ook geen sprake.