HR, 17-06-2025, nr. 22/03507

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 8 april 2025

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 12 september 2022 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens "poging tot diefstal, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers van het misdrijf de vlucht mogelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", veroordeeld tot een gevangenisstraf van veertig maanden. Daarnaast heeft het hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van in beslag genomen voorwerpen, de vordering van de benadeelde partij toegewezen en daarmee verbonden een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Een en ander als nader in het arrest bepaald.1.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en W. Römelingh, advocaat in 's‑Gravenhage, heeft zes middelen van cassatie voorgesteld.

2.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte samen met zijn [medeverdachte] , op 1 december 2011 om 7:30 geprobeerd heeft om geld en/of goederen afhandig te maken van [aangever] , die op dat moment bezig was zijn bedrijfsgebouw te openen. Twee omstanders, [getuige] en [benadeelde ] , hebben dit gezien en daarop de achtervolging ingezet. Tijdens die achtervolging heeft de verdachte eerst zijn wapen op de achtervolgers gericht en even later op [benadeelde ] geschoten.

Die ochtend om 8:39 is de verdachte in de nabijheid van de plaats delict aangehouden. In de omgeving zijn toen - op twee verschillende plekken - handschoenen en een jas aangetroffen. In de handschoenen bevonden zich DNA-sporen van de verdachte. Op de jas zaten bloedsporen van [aangever] , maar geen DNA-sporen van de verdachte. Na de inverzekeringstelling is de verdachte vrijgekomen en op 12 september 2014 is aan de verdachte een mededeling van niet verdere vervolging gedaan.

Nadat in 2018 het DNA van de medeverdachte in de DNA-databank is opgenomen, kon een match worden vastgesteld tussen hem en het DNA op de aangetroffen jas. Vervolgens kon worden vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachte elkaar kenden en op die manier is de verdachte opnieuw in beeld gekomen. Een en ander heeft geleid tot heropening van het onderzoek, een machtiging van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 255 lid 4 Sv en uiteindelijk tot de dagvaarding en veroordeling van de verdachte.

In cassatie wordt eerst met twee middelen opgekomen tegen de beslissing om in afwijking van de eerdere kennisgeving van niet verdere vervolging toch tot vervolging over te gaan. Het derde middel vecht het oordeel van het hof aan om geen toepassing te geven aan het jeugdstrafrecht. Het vierde middel is gericht tegen de beslissing over het beslag en het vijfde middel over die ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij. Het zesde middel bevat een klacht over het gekozen aanvangsmoment van de redelijke termijn.

3.

De middelen hebben betrekking op de vervolgingsbeslissing. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof het verweer dat de vervolging van de verdachte strijd oplevert met art. 68 Sr, althans met het ne bis in idem-beginsel, ontoereikend gemotiveerd zou hebben verworpen. Het tweede middel bevat een vergelijkbare klacht ten aanzien van het verweer dat art. 255 Sv “zowel processueel als materieel” zou zijn geschonden.

Het hof heeft de voor de middelen relevante verweren als volgt samengevat en verworpen:

“b. Artikel 68, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr)

De verdediging stelt zich op het standpunt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu artikel 68, lid 1 Sr een nieuwe vervolging van de verdachte in de weg staat, gelet op de uitspraak van de rechtbank d.d. 27 maart 2015 waarbij aan de verdachte een schadevergoeding ter zake van de in verzekering doorgebrachte dagen is toegekend op grond van artikel 89 Sr.

Het hof verwerpt dit verweer nu het hier niet een rechterlijke uitspraak betreft zoals bedoeld in artikel 68 Sr, te weten een onherroepelijke rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte als zijnde strafbaar is veroordeeld met of zonder oplegging van straf en/of maatregel, is vrijgesproken of ontslagen is van alle rechtsvervolging al dan niet met oplegging van een maatregel. Het hof is van oordeel dat er ook overigens geen sprake is van een schending van het ne bis in idem beginsel.

c. artikel 255 van het Wetboek van Strafvordering (Sv)

De raadsman heeft zich ook op de gronden zoals vermeld in zijn pleitnota overgelegd ter terechtzitting van 11 juli 2022 op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging, daar niet wordt voldaan aan de (processuele en materiële) voorwaarden van artikel 255 Sv om na een kennisgeving van niet-verdere vervolging dan wel sepotbrief opnieuw tot vervolging over te gaan.

Het hof overweegt als volgt.

In het dossier bevindt zich een beslissing van de officier van justitie om de verdachte “niet (verder) te vervolgen” d.d. 12 september 2014. Op 28 maart 2019 heeft de rechter-commissaris in de rechtbank Oost-Brabant op basis van een daartoe strekkende vordering van de officier van justitie d.d. 26 maart 2019 overeenkomstig artikel 255 Sv een machtiging verleend tot het instellen van een opsporingsonderzoek. De rechter-commissaris heeft daarbij onder meer acht geslagen op de volgende stukken.

 het NFI-rapport d.d. 9 juli 2018 inhoudende dat er een match is vastgesteld tussen het DNA-profiel van [medeverdachte] en “het op de jas aangetroffen DNA-materiaal”;

 het proces-verbaal van bevindingen d.d. 12 maart 2019, betreffende een vergelijking van de door aangever en getuigen verstrekte signalementen met foto’s van [medeverdachte] en de verdachte;

 het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 maart 2019, betreffende de vastgestelde onderlinge contacten tussen [medeverdachte] en de verdachte.

Op grond van onder meer deze stukken heeft de rechter-commissaris vastgesteld dat er van nieuwe bezwaren was gebleken. Het hof stelt vast dat het hier stukken betreft als genoemd in artikel 255 lid 2 Sv die de basis kunnen vormen voor de vaststelling dat er sprake is van nieuwe bezwaren in de zin van artikel 255 lid 1 Sv.

De raadsman heeft betoogd dat deskundigenberichten, zoals het rapport van het NFI d.d. 9 juli 2018, door artikel 255, lid 2 Sv worden uitgesloten, nu dit een verklaring van een deskundige betreft. Het hof deelt de opvatting van de raadsman niet. Een verklaring van een deskundige houdt in een bij het onderzoek op de terechtzitting afgelegde verklaring van een deskundige over wat zijn wetenschap en kennis hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel is onderworpen, al dan niet naar aanleiding van een door hem in opdracht uitgebracht deskundigenverslag (artikel 343 Sv). Het voormelde NFI-rapport heeft ingevolge artikel 344, lid 1, sub 4 Sv echter te gelden als een schriftelijk bescheid (een verslag van een deskundige met het antwoord op de opdracht die aan hen is verleend tot het verstrekken van informatie of het doen van onderzoek, gebaseerd op wat hun wetenschap en kennis hen leren omtrent datgene wat aan hun oordeel onderworpen is); en bescheiden worden niet door 255, lid 2 Sv uitgesloten.

Het hof stelt voorts vast dat de rechter-commissaris op 2 december 2011 de vordering van de officier van justitie tot inbewaringstelling van de verdachte heeft afgewezen. Daarna heeft het openbaar ministerie de verdachte tijdens de nog voortdurende inverzekeringstelling op 3 december 2011 onderworpen aan een enkelvoudige spiegelconfrontatie met [benadeelde ] . Laatstgenoemde herkende daarbij de verdachte niet als de overvaller/schutter. Vervolgens is op aandringen van de toenmalige raadsvrouwe van de verdachte op 12 september 2014 voormelde kennisgeving van niet (verder) vervolging uitgegaan.

Het hof dient zelfstandig te toetsen of er na deze kennisgeving van niet (verdere) vervolging op basis van de voornoemde stukken nieuwe bezwaren zijn gerezen die een nieuwe vervolging rechtvaardigen.

Zoals hierna in de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen wordt uiteengezet, volgt uit voormeld NFI-rapport dat het DNA van [medeverdachte] matcht met het DNA materiaal dat is gevonden op de (oranje) jas en de zich in een jaszak bevindende handschoenen. Daarmee is [medeverdachte] te linken aan de dadersporen, immers bloed van het overvallen slachtoffer [aangever] dat is aangetroffen op diezelfde jas en handschoenen. Het betreft hier een jas, en daarmee dadersporen, die is/zijn aangetroffen in de nabijheid van de plaats delict. Daarenboven lijkt het signalement van [medeverdachte] te passen bij het signalement van een van de vermoedelijke daders van het incident, zoals door getuigen beschreven die hen hebben gezien kort na het incident in de nabijheid van de plaats delict. Het hof is van oordeel dat gelet op het voorgaande in samenhang gezien met de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen betreffende de onderlinge contacten tussen [verdachte] en [medeverdachte] na de kennisgeving van niet (verder) vervolging d.d. 12 september 2014 nieuwe bezwaren zijn gerezen jegens de verdachte.

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat niet aan de processuele voorwaarden voor toepassing van artikel 255, lid 3 Sv is voldaan nu de machtiging van de rechter-commissaris is afgegeven op 28 maart 2019, terwijl het opsporingsonderzoek waartoe de machtiging strekt, volledig dan wel nagenoeg volledig van vóór 28 maart 2019 dateert en juist de basis vormt van de door de rechtbank aanwezig geachte nieuwe bezwaren, en dat dus een machtiging is verleend voor het verrichten van een opsporingsonderzoek dat reeds is verricht.

Het hof overweegt in dit verband dat gelet op het voorhanden zijnde onderzoeksmateriaal door het openbaar ministerie nader onderzoek kennelijk niet nodig werd geacht om de deugdelijkheid van de gerezen nieuwe bezwaren te onderzoeken en tot een succesvolle vervolging van de verdachte te kunnen komen. Het hof is van oordeel dat voor zover hier sprake zou zijn van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van 359a Sv, de verdachte daarmee niet in enig rechtens te beschermen belang is geschaad, mede in het licht van het feit dat ook het hof op basis van de ten tijde van de machtiging bestaande (nieuwe) onderzoeksresultaten heeft geoordeeld dat er na de kennisgeving van niet (verdere) vervolging van nieuwe bezwaren is gebleken.

Daar doet de omstandigheid dat [medeverdachte] naar aanleiding van de jegens hem gerezen verdenking niet door de politie is gehoord, niet aan af.”

Het eerste middel komt op tegen beide hiervoor door het hof onder ‘b’ weergegeven oordelen. Primair wordt betoogd dat het oordeel onjuist is dat een beslissing strekkende tot schadevergoeding als bedoeld in art. 89 lid 1 Sv (oud) geen rechterlijke uitspraak is als bedoeld in art. 68 Sr. Subsidiair wordt aangevoerd dat indien dit oordeel van het hof wel juist zou zijn, (de motivering van) het oordeel dat ook het beginsel van ne bis in idem niet is geschonden tekort zou schieten.

De primaire klacht faalt evident nu de beslissing waar de steller van het middel de hoop op heeft gevestigd niet een beslissing (ten gronde) over het te laste gelegde feit inhoudt.2.De subsidiaire klacht wordt geabsorbeerd door de thematiek van het tweede middel.

Het tweede middel is gericht tegen hetgeen het hof overweegt onder kopje ‘c’. Daartoe wordt kort gezegd aangevoerd dat hetgeen het hof aanmerkt als “nieuwe bezwaren” niet als zodanig zou mogen gelden (de vermeende “materiële” schending van art. 255 Sv) en dat het hof ontoereikend gemotiveerd voorbij zou zijn gegaan aan het verweer dat het opsporingsonderzoek waartoe de machtiging van de rechter-commissaris (ex art. 255 lid 4 Sv) zou hebben gestrekt “volledig dan wel nagenoeg volledig” zou zijn verricht vóór die machtiging werd verleend (de vermeende “processuele” schending van art. 255 Sv).

De klacht over de “materiële” schending berust op de opvatting dat (i) een deskundigenbericht geen nieuw bezwaar in de zin van art. 255 lid 1 Sv kan opleveren. Die klacht faalt, gelet op het feit dat het hof het NFI-rapport als een schriftelijk bescheid heeft aangemerkt en dus als een stuk genoemd in art. 255 lid 2 Sv. Daarnaast (ii) wordt betoogd dat het oordeel van het hof tekort zou schieten omdat de nieuwe bezwaren betrekking zouden hebben op de medeverdachte en niet op de verdachte. Hiervoor geldt het volgende. De stelling dat nieuwe bezwaren enkel betrekking mogen hebben op de identiteit van de verdachte, vindt geen steun in het recht.3.De wijze waarop het hof in de hierboven weergegeven motivering een koppeling heeft aangebracht tussen het aangetroffen DNA van de medeverdachte en de gerezen nieuwe bezwaren jegens de verdachte in de onderhavige zaak - kort gezegd inhoudende dat zij bekenden van elkaar waren - is, bezien in het licht van de informatie die reeds bekend was van de periode kort na het delict, niet onbegrijpelijk.

Dan de vermeende procedurele schending van art. 255 Sv. Lid 1 van dit artikel schrijft voor dat een verdachte behoudens nieuwe bezwaren “niet in rechten [kan] worden betrokken”. Hiervan is pas sprake als een rechter bij de zaak wordt betrokken en dat was in deze zaak blijkens de vaststellingen van het hof - in cassatie ook onbestreden - in de periode voor het aanvragen van een machtiging bij de rechter-commissaris niet het geval.4.Iets anders is de vraag of art. 255 Sv ook beschermt tegen (het maken van een begin met) een opsporingsonderzoek. Het vinden van een antwoord op die vraag is er na de wijziging van art. 255 Sv met de Wet versterking positie rechter-commissaris (Stb. 2011, 600) niet eenvoudiger op geworden.5.Aangenomen lijkt me te moeten worden dat als op enig moment blijkt van nieuwe bezwaren en het voornemen ontstaat daar nader onderzoek naar te doen, de rechter-commissaris moet worden benaderd teneinde hiervoor een machtiging te krijgen. Een vordering voor zo’n machtiging veronderstelt dat de gestelde nieuwe bezwaren enigszins duidelijk zijn vastgelegd. Om dit te bereiken kan een enkele opsporingshandeling noodzakelijk zijn. De rechter-commissaris toetst op enige afstand of er inderdaad aanwijzingen voor dergelijke nieuwe bezwaren zijn. Uiteindelijk kan de zittingsrechter dit dan ten volle toetsen.6.

De hiervoor geschetste materie wordt in de onderhavige zaak evenwel niet op scherp gesteld. Het hof heeft namelijk vastgesteld dat de nieuwe bezwaren in eerste instantie zijn gerezen in een andere zaak, te weten de zaak van de medeverdachte, waarna de verdachte, mede omdat hij een bekende was van die medeverdachte, (opnieuw) in beeld kwam. Gelet op deze gang van zaken is het niet vreemd dat een deel van het opsporingsonderzoek al is verricht op het moment dat de rechter-commissaris om een machtiging wordt gevraagd. Of - en zo ja, in hoeverre - ook nog sprake is geweest van meeromvattend opsporingsonderzoek in de fase na het rijzen van nieuwe bezwaren maar vóór het verzoeken van een machtiging, wordt mij niet duidelijk. Zowel de pleitnota in hoger beroep als de cassatieschriftuur bevatten wel de suggestie dat van meeromvattend onderzoek sprake is geweest, maar specificeren niet waaruit dit onderzoek zou hebben bestaan en waaruit dit blijkt. Reeds om die reden kan deze klacht niet slagen.

Beide middelen falen.

4.

Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof om geen toepassing te geven aan art. 77c lid 1 Sr mede in het licht van hetgeen ter zitting is aangevoerd onjuist en/of onbegrijpelijk zou zijn.

Het verweer en de overwegingen van het hof

Het voor het middel relevante verweer luidde als volgt (p. 4 van de pleitnota):

“Ingeval het openbaar ministerie ontvankelijk zou worden verklaard in de (nieuwe) vervolging, dan stelt de verdediging zich op het standpunt dat de verdachte behoort te worden berecht volgens het jeugdstrafrecht.

Ten eerste was de verdachte jong meerderjarig.

Ten tweede woonde de verdachte bij zijn moeder.

Ten derde ging de verdachte, naar school ( [A] aan toen ter tijd [a-straat] te [plaats] , wat een school is van [B] die zich richt op moeilijk lerende kinderen).

Ten vierde stond de verdachte onder begeleiding van de [C] , wat een instelling is die zich richt op kinderen met een beperking en kinderen van ouders met een beperking.

Ten vijfde blijkt dat de verdachte een Wajong-uitkering krijgt en een Wajong-uitkering bestemd is voor een persoon die voor zijn 17de door een beperking arbeidsongeschikt is en dat op zijn 18de nog steeds is.

En last but not least klinkt het heel volwassen dat de verdachte toen ter tijd zei dat hij een eigen woning, vriendin en kind had, maar gezien het contrast met de werkelijkheid toen ter tijd is dat reden te meer om toepassing aan het jeugdstrafrecht te geven”

Het hof heeft als volgt dit verweer verworpen en de strafoplegging onderbouwd:

“De raadsman heeft - op gronden zoals verwoord in de pleitnota - bepleit dat het jeugdstrafrecht zal worden toegepast.

Het hof overweegt als volgt;

Artikel 77c Sr bepaalt dat toepassing kan worden gegeven aan het adolescentenstrafrecht indien het gaat om een dader die ten tijde van het plegen van het strafbaar feit de leeftijd van 18 jaar maar nog niet die van 23 jaar heeft bereikt. De verdachte was ten tijde van het plegen van het feit bijna 19 jaar. De rechter kan tot toepassing van het adolescentenstrafrecht overgaan indien hij daartoe grond vindt in de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan.

Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2012-13, 33.498, nr. 3, p. 16) blijkt dat het uitgangspunt van het jeugdrecht is dat de “tenuitvoerlegging van jeugdsancties altijd mede dienstbaar is aan de (her)opvoeding van de jeugdige en dat zij is gericht op het aanvaarden door de jeugdige van een opbouwende rol in de maatschappij".

De raadsman heeft in zijn pleitnota weliswaar een aantal punten genoemd waarom 77c Sr zou moeten worden toegepast, maar heeft deze niet nader ingekleurd of nader onderbouwd met stukken. De verdachte is ook niet ter terechtzitting in hoger beroep verschenen om zijn situatie nader toe te lichten. Het hof ziet mede gelet op de ernst van het feit dan ook geen grond om het adolescentenstrafrecht op de verdachte toe te passen.

Gelet op de leeftijd van de verdachte thans (29 jaar) en ook gelet op hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht omtrent de huidige persoonlijke omstandigheden van de verdachte is bovendien het in de wetgeschiedenis genoemde doel van het jeugdrecht bij de verdachte naar het oordeel van het hof niet aan de orde.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan een poging tot, diefstal met geweld gericht tegen een ondernemer die vroeg in de ochtend zijn bedrijf opende. Deze poging ging gepaard met fors geweld. Uit de aangifte van [aangever] volgt dat hij meerdere harde klappen tegen/op zijn hoofd heeft moeten incasseren en dat hij daardoor aanzienlijk letsel heeft opgelopen. Hiervoor heeft het slachtoffer zich ook onder doktersbehandeling moeten laten stellen. Enkel doordat de verdachten in hun poging tot diefstal werden gestoord, is het niet ernstiger afgelopen voor het slachtoffer. Dit alles laat zien dat verdachte er niet voor terugschrok om voor zijn eigen financieel gewin fors geweld tegen een ander te gebruiken, zonder daarbij rekening te houden met de lichamelijke en geestelijke gevolgen voor het slachtoffer en de gevoelens van angst en onveiligheid die dit teweeg brengt in de maatschappij in het algemeen. Verder is door de verdachte met een vuurwapen gedreigd toen zij, achtervolgd door omstanders, op de vlucht sloegen. Op een van de achtervolgende omstanders, [benadeelde ] , is zelfs eenmaal gericht geschoten. Uit de schriftelijke slachtofferverklaring die [benadeelde ] heeft opgesteld, blijkt hoe traumatisch deze ervaring ook voor hem is geweest. Zo beschrijft hij hoe hij nog jarenlang last heeft gehad van de herinnering aan het voorval. Dit alles rekent het hof verdachte zwaar aan.

De verdachte hoeft voor zijn handelen geen enkele verantwoordelijkheid genomen.

Naar het oordeel van het hof kan dan ook gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof kennis genomen van de inhoud van het de verdachte betreffende Uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 21 april 2022, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals gebleken uit het reclasseringsrapport van 21 april 2020 en ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht Het hof stelt op grond van voormeld strafblad vast dat de verdachte eerder onherroepelijk is gestraft, onder meer voor geweldsdelicten en het bewezenverklaarde gedurende een eerder opgelegde proeftijd heeft gepleegd.

Het hof is van oordeel dat de ernst en de aard van het bewezenverklaarde een forsere straf zou rechtvaardigen dan door de rechtbank is opgelegd. Echter, gelet op het tijdsverloop en de leeftijd van de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde, acht het hof de door de rechtbank opgelegde straf een passende straf.”

Cassatieklachten

De toelichting op het middel bevat drie klachten die gericht zijn tegen deze motivering. Ten eerste wordt bezwaar gemaakt tegen het feit dat het hof bij zijn motivering heeft betrokken dat de verdediging het pleidooi strekkende tot toepassing van art. 77c Sr onvoldoende heeft “ingekleurd of nader onderbouwd”. De tweede klacht houdt in dat het gerechtshof niet had moeten kijken naar de leeftijd van de verdachte op het moment van de berechting, maar op die ten tijde van het delict. De derde klacht, ten slotte, houdt in dat het hof de ernst van het feit heeft betrokken bij de beslissing om geen toepassing te geven aan art. 77c Sr.

Art. 77c lid 1 Sr geeft de rechter de bevoegdheid op een jongvolwassene de sanctiebepalingen van het jeugdstrafrecht toe te passen, in dit verband ook wel aangeduid als adolescentenstrafrecht:

“Ten aanzien van de jongvolwassene die ten tijde van het begaan van het strafbaar feit de leeftijd van achttien jaren doch nog niet die van drieëntwintig jaren heeft bereikt, kan de rechter, indien hij daartoe grond vindt in de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan, recht doen overeenkomstig de artikelen 77g tot en met 77hh.”

De tegenhanger van deze bepaling, waar de steller van het middel ook wijst, is art. 77b lid 1 Sr. Daarin wordt de rechter de bevoegdheid gegeven op jeugdigen het volwassenenstrafrecht toe te passen:

“Ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van een strafbaar feit de leeftijd van zestien jaren doch nog niet die van achttien jaren heeft bereikt, kan de rechter de artikelen 77g tot en met 77gg buiten toepassing laten en recht doen overeenkomstig de bepalingen in de voorgaande titels vervat, indien hij daartoe grond vindt in de ernst van het begane feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan.”

De klachten stellen de vraag aan de orde wat de betekenis is van het verschil in formulering tussen deze wetsartikelen waarin de ene keer wel “de ernst van het begane feit” als criterium wordt genoemd en de andere keer niet. Bovendien roept de kwestie van het toetsmoment van de leeftijd de vraag op naar de verhouding tussen twee elementen die aan het jeugdstrafrecht ten grondslag liggen, namelijk enerzijds de verminderde mate waarin jeugdigen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor hun daden en aan de andere kant de mogelijkheden van pedagogische beïnvloeding door specifieke op jeugdigen afgestemde sancties. Dit punt komt in deze zaak zo nadrukkelijk aan de orde omdat de leeftijd ten tijde van het plegen van het feit, namelijk achttien jaar, zoveel verschilt van de leeftijd ten tijde van het bestreden arrest, namelijk 29 jaar.

Wetsgeschiedenis

Voor de beoordeling van deze klachten geef ik eerst een deel van de geschiedenis van deze twee aangehaalde wetsartikelen weer.7.

Deze bevoegdheid om op minderjarigen van een bepaalde leeftijd het volwassenenstrafrecht toe te passen, is in 1905 tegelijkertijd met het jeugdstrafrecht zelf in het Wetboek van Strafrecht opgenomen8.. Het oorspronkelijke wetsontwerp kende deze mogelijkheid niet, maar bij amendement is deze toegevoegd. De indieners daarvan twijfelden of het volwassenenstrafrecht niet al vanaf 16 jaar zou moeten worden toegepast en zagen dit amendement als een compromis. De nadruk werd daarbij gelegd op de verschillen tussen “individuen in ontwikkeling, karaktervorming, lichaamsgesteldheid en alles wat het onderscheid vormt tusschen kind en volwassenen [die] juist op dien leeftijd zo hemelsbreed verschillen”.9.Het amendement had de strekking het volwassenenstrafrecht toe te passen op “die jeugdige misdadigers, die met volwassenen geacht moeten worden gelijk te staan”.10.Zij citeerden ter onderbouwing onder andere een uitspraak van een redacteur van het Weekblad van het Recht die het oog had op personen “tusschen de 16 en 18 jaren, die zich volkomen bewust zijn van het kwaad, dat zij willens en wetens stichten, en die naar onze opvatting noch in een tuchtschool, noch in een opvoedingsgesticht tehuis behooren”.11.

De elementen die in deze overwegingen zijn te lezen, hebben ook in de ruime eeuw daarna een grote rol gespeeld bij wetswijzigingen: niet alleen de biologische leeftijd, maar ook de feitelijke ontwikkeling van de individuele jeugdige is van belang, waarbij die ontwikkeling enerzijds wordt betrokken op de mate waarin een jeugdige verantwoordelijk kan worden gehouden voor zijn gedrag en anderzijds op het nut en de noodzaak van een specifieke straf of interventie voor jeugdigen.

Het in 1905 ingevoerd art. 37septies lid 5 Sr formuleerde nog geen voorwaarden voor de toepassing van de bevoegdheid het volwassenenstrafrecht toe te passen. Evenmin bevatte de wet een bevoegdheid om op jongvolwassenen het jeugdstrafrecht toe te passen. Beide veranderde in 1965.12.

In het destijds ingevoerde art. 77c Sr werd als grond voor de toepassing van het volwassenenstrafrecht opgenomen “de ernst van het begane feit en de persoonlijkheid van de dader.” Het ging hier om cumulatieve eisen die het aantal gevallen waarin de bevoegdheid kon worden toegepast dus beperkte.13.Het toen nieuwe art. 77d Sr maakte het mogelijk op minderjarigen (destijds iedereen jonger dan 21 jaar) die ten tijde van het strafbare feit achttien jaar of ouder waren, toch het jeugdstrafrecht toe te passen indien de rechter daartoe grond vond in enkel de persoonlijkheid van de verdachte.

Volgens de toelichting op de wet werd daarbij gedacht aan personen “die in ontwikkeling met strafrechtelijk minderjarigen praktisch zijn gelijk te stellen”.14.Door de samenhangende bevoegdheden om over de biologischeleeftijdsgrenzen heen het volwassenen- en het jeugdstrafrecht toe te passen (toen nog geregeld in art. 77c respectievelijk 77d Sr), kon optimaal rekening worden gehouden met de individuele verschillen tussen jeugdigen, waarbij de mate van ontwikkeling zwaar woog, mede met het oog op de inzet van pedagogische maatregelen:

“Anderzijds bieden de voorgestelde artikelen 77c en 77d van het Wetboek van Strafrecht, zoals ook van verschillende zijden in het voorlopig verslag is geconstateerd, de mogelijkheid om rekening te houden met individuele verschillen in het tempo van geestelijke ontwikkeling, wanneer het gaat om de vraag of toepassing van het kinderstrafrecht dan wel van het strafrecht voor volwassenen aangewezen is. Terecht hebben sommige leden opgemerkt, dat er delinquenten zijn in de leeftijdsgroep tussen 16 en 18 jaar, die niet in aanmerking komen voor een strafrechtelijke behandeling overeenkomstig de voor kinderen gestelde regelen. De noodzaak van een krachtig optreden tegen ergerlijk wangedrag impliceert intussen niet, dat jeugdige personen die zich daaraan schuldig hebben gemaakt, steeds als volwassenen moeten worden berecht. Ook met toepassing van het kinderstrafrecht zijn gevoelige correcties mogelijk. De mate van publieke ergernis, door bepaalde misdragingen gewekt, wettigt op zich zelf geen conclusies omtrent de mogelijkheden van educatieve beïnvloeding door middel van een kinderrechtelijke straf of maatregel.”15.

De nadruk op de persoonlijkheid van de verdachte werd met de daaropvolgende wetswijziging in 199516., echter verminderd toen de hiervoor onder 4.5 en 4.6 geciteerde alternatieve voorwaarden voor toepassing van het volwassenenstrafrecht op minderjarigen werden ingevoerd (met verplaatsing van art. 77b naar art. 77c Sr), te weten “de ernst van het begane feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan”. Voor de toepassing van het jeugdstrafrecht op jongvolwassenen werd het criterium (in art. 77c in plaats van art. 77d Sr): “de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan” (cursiveringen toegevoegd, MvW)..

Deze afschaffing van de cumulatie van vereisten in art. 77b Sr en het toevoegen van extra gronden aan zowel art. 77b Sr als in art. 77c Sr hield een verruiming in van de toepassingsmogelijkheden in beide ‘richtingen’.17.Daarmee werd beoogd “de overgang tussen de verschillende leeftijdscategorieën vloeiender en makkelijker te hanteren”.18.Ik haal verder een aantal passages aan uit de wetsgeschiedenis van deze wijziging aan:

“De keuze ook op strafrechtelijk gebied wettelijke gevolgtrekkingen te verbinden aan de toegenomen mondigheid van de jeugd, is aan de orde geweest bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot verlaging van de meerderjarigheidsgrens in het Burgerlijk Wetboek. Nader empirisch onderzoek naar de mondigheid van de jeugd werd, gelet op de reeds gemaakte keuzen, niet nodig geacht. Dit betekent niet dat het pedagogische element in het jeugdstrafrecht is verdwenen. Het is juist dit element dat het zijn bijzondere rechtvaardiging, zo men wil de rechtsgrond, verleent. Hierbij speelt mee dat de jeugdige nog niet volledig verantwoordelijk kan worden geacht voor zijn handelen. Een jeugdige kan nog niet los worden gezien van het gezin waarvan hij deel of juist geen deel meer uitmaakt. Aan de omstandigheden daarvan heeft hij geen debet, doch deze liggen vaak mede ten grondslag aan eventueel delinquent gedrag. Dit gegeven rechtvaardigt dat in geval van strafbaar gedrag de overheid zich in vergelijking tot volwassenen een extra pedagogische taak aanmeet. De voorgestelde sancties strekken daartoe. Deze overwegingen gelden zowel voor het bestaande als voor het voorgestelde nieuwe jeugdstrafrecht.”19.

“Helaas komt het voor dat personen in deze leeftijdcategorie [van 16 tot 18-jarigen] feiten begaan van een zodanige ernst dat de straffen die in beginsel voor deze leeftijdcategorie dienen te worden gehanteerd, ontoereikend zijn. Het is dan in de regel wel mogelijk om op grond van de ernst van het feit te concluderen tot een zodanige persoonlijkheid dat de toepassing van het volwassenenstrafrecht is aangewezen. Het is dan echter zuiverder om het criterium van de ernst sec te hanteren, waarbij de rechter zich uitdrukkelijk moet afvragen of hij van deze bevoegdheid ook gebruik moet maken.

(…)

Gemeenschappelijk (…) is dat de overgang van het jeugdstrafrecht naar het volwassenenstrafrecht minder ingrijpend is en daardoor vloeiender kan verlopen.

De leden van de D66-fractie hebben gelijk dat het daardoor makkelijker wordt gemaakt het uitzonderingsregime te hanteren:

voor de 16- tot 18-jarigen is deze uitzondering het volwassenenstrafrecht, voor de 18- tot 21-jarigen is dit het strafrecht voor jeugdigen. Uit het bovenstaande moge ook het materiële verschil tussen de oude en de voorgestelde bepalingen blijken: wordt thans slechts aan één van de criteria voldaan dan kan de rechter niet naar de uitzondering grijpen, straks wel. Ik wijs er nog op dat nu en straks voor beide uitzonderingen het criterium «de persoonlijkheid van de dader» geldt, terwijl dit straks wordt aangevuld met het criterium «de omstandigheden waaronder het feit is begaan». Het criterium «de ernst van het begane feit» geldt nu en straks slechts voor 16- tot 18-jarigen. Het is logisch dat dit criterium niet kan leiden tot toepassing van het jeugdstrafrecht op 18- tot 21-jarigen.”20.

In 2014 werd ten slotte het toepassingsbereik van art. 77c Sr uitgebreid tot verdachten van 21 en 22 jaar.21.Ook hieraan lag ten grondslag dat de ontwikkelingsfase waarin iemand zich bevindt reden kan zijn de biologische leeftijd los te laten. Met het optrekken van de leeftijdsgrens werd (wederom) beoogd de flexibiliteit te vergroten en het mogelijk te maken “het dadergerichte pedagogische jeugdstrafrecht toe te passen”. “Een effectieve en dadergerichte sanctionering doet recht aan het gepleegde feit en houdt rekening met de persoonlijke omstandigheden van de dader, waaronder de ontwikkelingsfase waarin hij zich bevindt.”22.

Deze keuze werd toen nader onderbouwd met de resultaten van neurobiologisch onderzoek:

“Dat in de leeftijd tussen de 15 en 23 jaar specifiek risicogedrag voorkomt, kan mede worden toegeschreven aan een onvoltooide ontwikkeling van belangrijke hersenfuncties. De kern van wat de wetenschap hierover leert is dat de geestelijke ontwikkeling van jeugdigen niet stopt bij het bereiken van de leeftijd van 18 jaar en dat wezenlijke ontwikkelingen juist daarna plaatsvinden. De nog onvoltooide emotionele, sociale, morele en intellectuele ontwikkeling vormt mede oorzaak van de omstandigheid dat een groot deel van de (jeugd)criminaliteit optreedt tijdens de adolescentie, maar ook eindigt vóór het 23ste levensjaar (…) Er bestaat ook een verband tussen de onvoltooide ontwikkeling en de criminaliteit. Deze blijkt in deze leeftijdsgroep vooral leeftijdsgebonden te zijn. Het gaat om fasegebonden gedrag in de adolescentie («adolescence limited crime») dat in ernstige vorm kan leiden tot strafrechtelijke overtredingen.”23.

Daarom dient “de toepassing [te worden bevorderd] van het sanctiestelsel voor jeugdigen bij jongvolwassenen, wanneer dit gelet op de ontwikkelingsfase van de jongvolwassene, de meest effectieve manier vormt om het gedrag in gunstige zin te beïnvloeden.”

Persoonlijkheid van de dader

In de geschiedenis van art. 77b en 77c Sr worden dus binnen het criterium ‘de persoonlijkheid van de dader’ steeds de verminderde verantwoordelijkheid van de verdachte en de toepasselijkheid van een jeugdsanctie als elementen onderscheiden. Dat dit consequent het geval was, wil overigens niet zeggen dat de visie van de wetgever op jeugdigen en deze wetgeving steeds hetzelfde is gebleven. In de literatuur wordt beschreven hoe het in 1905 bestaande beeld van een kind dat bescherming en leiding verdiende veranderde naar het beeld in 2014 van een samenleving die bescherming verdient tegen het gevaarlijke kind.24.

Dat de genoemde twee elementen van elkaar kunnen worden onderscheiden, roept de vraag op in hoeverre zij ook los staan van elkaar. De oorspronkelijke gedachte is dat een jeugdige die zich nog in ontwikkeling bevindt met behulp van de inzet van een pedagogische jeugdsanctie kan worden geholpen die ontwikkeling door te maken, met als effect dat de kans op recidive daalt.25.Begripsmatig lijkt mij echter een verschil te bestaan tussen een ontwikkelingsachterstand en een ontwikkelingsmogelijkheid. Hoewel een terecht uitgangspunt is dat dat kinderen ontwikkelingsmogelijkheden hebben, zal die mogelijkheid in concrete omstandigheden (op bepaalde aspecten) beperkt kunnen zijn, bijvoorbeeld door de aard van de problematiek of de situatie waarin de verdachte zich bevindt. Van de ontwikkelingsmogelijkheid kan verder begripsmatig de responsiviteit worden onderscheiden, waarmee ik in dit geval doel op de mate waarin een verdachte in zijn ontwikkeling kan profiteren van de sancties die binnen het jeugdrecht kunnen worden opgelegd. Gedragskundig kan tussen ontwikkelingsachterstand, ontwikkelingsmogelijkheid en responsiviteit een correlatie of nauwer verband bestaan. Voor de vraag of de ‘persoonlijkheid van de dader’ aanleiding geeft voor toepassing van een bepaald sanctiestelsel, dienen zij echter van elkaar te worden onderscheiden.26.

Ik leid verder uit de wetsgeschiedenis af dat ‘de persoonlijkheid van de dader’ slechts aanleiding geeft voor toepassing van het jeugdstrafrecht als toetsing op alle drie punten in die richting wijst. Gelet op die geschiedenis is het niet voorstelbaar dat zonder een ontwikkelingsachterstand jeugdsancties worden toegepast, terwijl het opleggen van jeugdsancties niet voor de hand ligt als die niet effectief kunnen zijn. In dat verband moet niet uit het oog worden verloren dat ook het volwassenenstrafrecht de mogelijkheid geeft om bij de strafhoogte rekening te houden met jeugdige leeftijd van de verdachte voor zover die meebrengt dat de verdachte verminderd verantwoordelijk kan worden gehouden voor zijn daden. Terwijl ook binnen het volwassenenstrafrecht gedragskundige interventies kunnen worden ingezet.

Binnen dit schema moeilijk inpasbaar is de (wellicht theoretische) mogelijkheid dat een adolescent weliswaar niet kan profiteren van jeugdsancties, maar wel schade ondervindt van verblijf in een regime voor volwassenen. Een algemene oplossing lijkt mij daarvoor niet voorhanden, in ieder geval niet dat dan zonder meer het jeugdsanctierecht zou moeten worden toegepast.

Een onderzoek van de zaak aan de hand van de hier beschreven begrippen is verder in de praktijk niet zonder problemen. Een moeilijk punt is om te beginnen dat de neurobiologische grondslag voor de invoering (of eigenlijk uitbreiding) van het adolescentenstrafrecht in 2014 in beginsel geldt voor alle verdachten van 18 tot en met 22 jaar.27.Deze inzichten hebben, anders gezegd, geen betrekking op de uitzondering maar op de regel (het normale ontwikkelingsbeloop). Ondanks herhaalde adviezen en kritiek in de literatuur,28.heeft de wetgever er echter niet voor gekozen op al deze adolescenten (in beginsel) het jeugdstrafrecht toe te passen of een afzonderlijk adolescentenstrafrecht in te voeren. Wanneer wordt gesproken over een ontwikkelingsachterstand wordt dan ook niet zo zeer de achterstand van de jeugdige ten opzichte van een volwassene bedoeld, als wel een relevante achterstand ten opzichte van een gemiddelde andere jeugdige uit dezelfde leeftijdscategorie.29.Een en ander maakt de referenties aan de neurobiologische inzichten dogmatisch slecht te plaatsen.

Daarnaast bestaat het gevaar een volwassen persoonlijkheid en een onbereikbaarheid voor pedagogische maatregelen voor een te groot deel te baseren op de, bijvoorbeeld planmatige, wijze waarop het feit is gepleegd en de daaropvolgende proceshouding. Dergelijke omstandigheden sluiten immers niet uit dat de vatbaarheid van een jeugdige om zich te laten manipuleren een grote rol heeft gespeeld en sluit evenmin uit dat er andere redenen kunnen zijn, zoals angst of de opvattingen van het milieu, om te zwijgen en geen verantwoordelijkheid te nemen.30.

Een ander risico is ten slotte dat niet de behoefte aan een pedagogische aanpak, maar de kennis over en de feitelijke beschikbaarheid van passende pedagogische maatregelen bepalend wordt voor de keuze voor het jeugdstrafrecht. In onderzoeken en literatuur wordt gesignaleerd dat op beide vlakken lacunes bestaan.31.

Wat het toetsmoment betreft, brengt de aard van de te onderzoeken factoren mee dat voor de ontwikkelingsachterstand wordt gekeken naar zowel het moment dat het feit is gepleegd als het moment dat de daarvoor op te leggen sanctie wordt bepaald, terwijl voor de ontwikkelingsmogelijkheden en de responsiviteit alleen het laatste moment relevant is.

De omstandigheden waaronder het feit is begaan

Het hof heeft de omstandigheden waaronder het feit is begaan niet kenbaar als afzonderlijke factor aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Ik zal daar dan ook verder niet op ingaan, maar volsta hier met de opmerking dat in de wetsgeschiedenis weinig invulling wordt gegeven aan dit begrip. Aangezien dit een zelfstandige grond kan zijn om te kiezen voor het jeugdstrafrecht, komt daaraan een eigen betekenis toe en gaat het dus niet (alleen) om omstandigheden die iets zeggen over de persoonlijkheid van de dader. In de wetsgeschiedenis wordt alleen als voorbeeld genoemd het geval dat een groep mededaders deels uit personen bestaat die jonger zijn dan achttien jaar en deels ouder zijn dan achttien jaar. In dat geval kan er reden zijn allen volgens hetzelfde regime te sanctioneren.32.

De ernst van het begane feit

Art. 77c Sr noemt, anders dan art. 77b Sr, niet “de ernst van het begane feit” feit als criterium voor de selectie van het jeugd- dan wel het volwassenenstrafrecht. Uit het systeem van de wet en de wetsgeschiedenis leid ik echter af dat dit wel degelijk een rol speelt.

Een andere opvatting zou een inconsistentie impliceren. Het zou immers betekenen dat een verschil bestaat of een moord wordt gepleegd door een zestienjarige of door een negentienjarige die een ontwikkelingsachterstand heeft waardoor bij functioneert op het niveau van een zestienjarige. In het eerste geval kan de rechter wel de ernst van het feit meewegen en in het laatste geval niet. Voor dit verschil in onderscheid, juist ten gunste van de oudere dader, bestaat geen rechtvaardiging.

Dit is dan ook niet wat de wetgever heeft bedoeld, getuige ook de hiervoor bij 4.15 aangehaalde wetsgeschiedenis. Volgens die passage is het “logisch dat dit criterium niet kan leiden tot toepassing van het jeugdstrafrecht op 18- tot 21-jarigen”. Daaruit leid ik af dat met de ‘ernst’ van het feit niet neutraal wordt gedoeld op het gewicht’ van het feit, maar op een ernstig oftewel zwaar feit. De algemene opvatting van de wetgever is dus dat naarmate een feit ernstiger is, er minder reden is om te kiezen voor het jeugdstrafrecht.

Afrondende opmerking over het wettelijke kader

De wetgever heeft met de cesuur van achttien jaar ten tijde van het plegen van het feit in art. 77a Sr een keuze gemaakt wanneer in beginsel wel en niet de verminderde verantwoordelijkheid van de dader en de mogelijkheden tot ontwikkeling van de dader aanleiding geven tot (fors) lagere straffen en de oplegging van sancties met een pedagogisch karakter. Met art. 77b en 77c Sr zijn de scherpe kanten van deze keuze afgeslepen, zodat zowel recht kan worden gedaan aan de persoonlijkheid van de dader als aan de andere mogelijke strafdoelen, waaronder vergelding van de inbreuk op de rechtsorde en het leed van slachtoffers.33.Dit maatwerk en de beperkte richting die de wetgever de praktijk heeft gegeven, heeft wel als keerzijde dat de uitkomsten van de weging van de rechter niet altijd voorspelbaar is. Volgens stemmen in de literatuur is de rechtszekerheid van de verdachte daarmee het geding.34.

Dit onderstreept naar mijn idee het belang van een goede motivering van de keuze van de rechter. Wat die motiveringsplicht betreft, kan nog worden gewezen op een drietal arresten van de Hoge Raad. Om te beginnen HR 12 juni 1990. NJ 1990/835. In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat ter motivering van de afwijzing van toepassing van het jeugdstrafrecht volstond dat het hof had gelet op de indruk die de persoon van de verdachte op het hof had gemaakt en het beeld van de verdachte zoals dit naar voren kwam uit de over hem gemaakte rapporten.35.In HR 24 mei 2016 (ECLI:NL:HR:2016:949) en HR 6 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1565) werden de cassatieberoepen afgewezen met toepassing van art. 81 RO. In de eerstgenoemde zaak wees toenmalig AG Bleichrodt op de straftoemetingsvrijheid van de feitenrechter. Die bracht zijns inziens mee dat het hof niet gehouden was het jeugdstrafrecht toe te passen door de enkele omstandigheid dat de persoonlijke ontwikkeling van de verdachte volgens de geraadpleegde deskundigen op verschillende terreinen is gestagneerd en dat de verdachte volgens deze deskundigen wordt gekenmerkt door zijn onrijpe karakter.36.In de tweede zaak stelde AG Paridaens dat de afwijzing van een verzoek om een jeugdsanctie op te leggen geen uitdrukkelijke beslissing behoeft, maar ook in de strafmotivering kan worden weergegeven. Als het verzoek is gedaan in de vorm van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, zal de rechter echter moeten uitleggen waarom dit standpunt niet wordt gevolgd.37.

Beoordeling van het middel

Uit het voorgaande volgt dat de derde deelklacht, inhoudende dat “de ernst van het feit geen reden kan zijn om van de toepassing van het jeugdstrafrecht af te zien” faalt.

Ook de tweede deelklacht dat enkel mag worden gekeken naar de leeftijd ten tijde van het feit en niet naar de “huidige leeftijd” faalt. Art. 77c Sr bepaalt met de leeftijdsgrens van 18 tot en met 22 jaar ten tijde van het feit, de categorie van personen waarbinnen de toepassing van het jeugdstrafrecht mogelijk is. De tekst van de wet staat er echter niet aan in de weg bij de persoonlijkheid van de dader verschillende momenten in het leven van de verdachte te betrekken. Uit het wettelijk kader vloeit zelfs voort dat dit voor de hand ligt.

De eerste deelklacht richt zich ten slotte tegen het oordeel van het hof dat de door de verdediging aangedragen argumenten voor de toepassing van het jeugdstrafrecht “niet nader [heeft] ingekleurd of nader onderbouwd met stukken”. Dit onderdeel van de motivering van het oordeel van het hof kan niet los worden gezien van de andere twee door het hof gegeven redenen om het jeugdstrafrecht niet toe te passen; ten eerste de ernst van het feit en ten tweede dat het doel van het jeugdstrafrecht niet kan worden bereikt, te weten de (her)opvoeding van de jeugdige en het aanvaarden door de jeugdige van een opbouwende rol in de maatschappij. Aan dat laatste legde het hof ten grondslag de huidige leeftijd van de verdachte (29 jaar) en diens huidige persoonlijke omstandigheden.

In deze overwegingen van het hof ligt besloten dat, gelet op de ontwikkelingsmogelijkheden en/of responsiviteit van de verdachte, een jeugdsanctie niet (meer) effectief kan zijn. Dit aspect van de persoonlijkheid van de dader en de ernst van het begane feit pleiten volgens het hof tegen de toepassing van het jeugdstrafrecht. Tegelijkertijd heeft het hof geoordeeld dat hetgeen bekend is over de ontwikkelingsachterstand van de verdachte ten tijde van het feit geen reden is om anders te oordelen. In het licht van het door mij uiteengezette wettelijke kader is dit oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Daarbij wijs ik er nog op dat het hof wel degelijk rekening heeft gehouden met de leeftijd van de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde. Weliswaar is een straf opgelegd die bij toepassing van het jeugdstrafrecht niet mogelijk zou zijn geweest, maar mede vanwege de leeftijd is die straf fors lager uitgevallen dan het feit op zichzelf rechtvaardigde.

Het middel faalt.

5.

Het middel bevat een klacht over de beslissing van het hof om de bewaring ten behoeve van de rechthebbende te gelasten van in beslag genomen voorwerpen (kleding), in plaats van de door de verdediging verzochte teruggave aan de verdachte.

Door de beslissing de voorwerpen te bewaren ten behoeve van de rechthebbende, is het beslag niet geëindigd. Daardoor is niet uitgesloten dat een belanghebbende, waaronder ook de verdachte,38.binnen de in art. 552a, derde lid, Sv gestelde termijn van drie maanden na de dag waarop de vervolgde zaak tot een einde is gekomen, zich op de voet van art. 552a, eerste lid, Sv schriftelijk kan beklagen over het uitblijven van een last tot teruggave van de desbetreffende voorwerpen. Om die reden bestaat onvoldoende belang bij de behandeling van dit cassatieberoep.39.

De klacht faalt.

6.

Het middel bevat een aantal klachten over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. Ik kom hieronder (vanaf 6.6) op de verschillende deelklachten terug.

Het arrest bevat voor zover voor het middel relevant het volgende:

“De [benadeelde ] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 6.500,00, ter zake van immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 2.500,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 december 2011 tot aan de dag der algehele voldoening. De vordering is voor het overige niet-ontvankelijk verklaard.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van de vordering.

(…)

Uit het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat aan de benadeelde partij door het bewezen verklaarde rechtstreeks nadeel is toegebracht dat niet uit vermogensschade bestaat, terwijl sprake is van aantasting van de persoon op andere wijze in de zin van artikel 6:106, eerste lid onder b, BW. De bedreiging met een vuurwapen en het gericht op hem schieten, zijn gebeurtenissen die zeer beangstigend zijn geweest voor de benadeelde partij. Deze hebben, blijkens de schriftelijke slachtofferverklaring van 5 december 2019, lange tijd gevoelens van angst bij de benadeelde partij teweeggebracht en een ernstige inbreuk gemaakt op de kwaliteit van zijn leven. Dit is aan de verdachte toe te rekenen. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.

Het hof zal de vordering tot schadevergoeding toewijzen tot het bedrag van € 6.500,00 ter zake van immateriële schade, waarvoor de verdachte met de mededader hoofdelijk aansprakelijk is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2011 tot aan de dag der voldoening.”

De vordering van [benadeelde ] , die zich tussen de stukken van het geding bevindt, bevat als bijlage een schadeonderbouwingsformulier. Hierin staat onder meer:

“Psychische gevolgen

Benadeelde zat vol adrenaline en was gedreven om de overvallers te pakken. Hij liep een van de overvallers achterna en was hem aan het inhalen. Toen zag hij hem omdraaien en een vuurwapen op zich richten. Hij keek recht in de loop en dat beeld vergeet hij nooit meer. Toen verdachte het schot loste zakte benadeelde in elkaar. Benadeelde voelde vervolgens of hij niet geraakt was en besefte pas veel later wat voor geluk hij heeft gehad.

Toen benadeelde thuis was na het verhoor etc. speelde alles zich 100x af wat was gebeurd. Hij kon gewoon niet beseffen wat gebeurd was. Hij heeft ruim een jaar gedacht over hoe het anders af had kunnen lopen. Wat als hij wel geraakt was? Had hij verdachte niet achterna moeten gaan? Wat als dit? Benadeelde heeft ongeveer 3 a 4 jaar hevige schrikreacties gehad na het horen van knallen. Dit schrikreacties zijn nu minder, maar nog steeds aanwezig, zeker als hij de knallen niet verwacht. Wanneer iemand op een feestje bijvoorbeeld een ballon kapot maakt, dan schrikt benadeelde enorm.

Benadeelde heeft 3 a 4 jaar na het voorval last gehad van slaapproblemen. Hij kwam heel moeizaam in slaap doordat hij over het voorval lag te malen en/of herbelevingen had. Hij vroeg zich dan vaak af was hij anders had kunnen doen. Benadeelde heeft hier geen hulp voor gezocht omdat hij alles zelf (met zijn naasten) wou verwerken.

Benadeelde had vooral veel angst dat verdachten hem bij het werk zouden opwachten. Zijn grootste angst was dan ook om 's ochtends naar het werk te gaan. Hij woonde 200m van zijn werk af en verdachten hebben hem gezien, dus weten wie hij is. Verder lagen zij bij de overval ook 's ochtends in de bosjes om hen op te wachten. Verder dacht benadeelde tijdens het werk veel aan het voorval terug. Hierdoor was zijn werkplezier 80% minder. Hij ging met tegenzin naar het werk (vooral als het buiten donker was) en bij alles op het werk werd hij aan het voorval herinnert. Hier heeft hij 3-4 jaar last van gehad. Inmiddels heeft hij ander werk.

Benadeelde voelde zich de eerste 3-4 jaar na het voorval onveiliger en onprettig rondom zijn eigen woning. Dit omdat verdachte vlak bij de woning van benadeelde is opgepakt en het voorval dichtbij zijn woning heeft plaatsgevonden (hij woont nu elders). Benadeelde ging zo min mogelijk naar buiten en verzon smoesjes om niet weg te hoeven. Hij hing destijds graag met zijn vrienden rond op straat (om bijv. een sigaretje te roken), maar dit zat er ten gevolge van het voorval niet meer in. Zijn sociale leven heeft onder het voorval geleden.

(…)

Immateriële schade

Benadeelde is door het handelen van verdachten op 'andere wijze in de persoon aangetast' ex artikel 6:106 sub b BW. In beginsel zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. In de jurisprudentie is echter aanvaard dat van 'aantasting in de persoon op andere wijze' niet alleen sprake is indien geestelijk letsel in de zin van een psychiatrisch ziektebeeld kan worden vastgesteld, maar ook indien de aard en ernst van de normschending en de gevolgen daarvoor voor de benadeelde(n) die conclusie rechtvaardigen. De nadelige gevolgen kunnen zo voor de hand liggen dat een aantasting van de persoon kan worden aangenomen, zonder onderbouwing aan de hand van stukken (zie r.o. 4.2.1 van Hoge Raad 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376).

Door de gewapende overval heeft benadeelde zich zeer angstig gevoeld. De gewapende overval vormt een ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht en de persoonlijke/ lichamelijk integriteit van de benadeelde partij. In een dergelijk geval is het niet vereist dat geestelijk letsel is aangetoond en dus ook niet vereist dat benadeelde professionele hulp heeft gezocht (zie onder meer ECLI:NL:RBGEL:2016:5915, ECLI:NL:RBROT:2018:681 en ECLI:NL:GHARL:2018:2764).

De omvang van de immateriële schadevergoeding dient naar billijkheid te worden vastgesteld. Volgens vaste jurisprudentie zijn onder andere richtinggevend voor de vaststelling van de omvang van het smartengeld:

 de aard van de normschending;

 de aard en ernst van het letsel;

 de aard, omvang en duur van de gevolgen.

Daarnaast dient er gekeken te worden naar toegewezen bedragen in vergelijkbare gevallen.

Voor de hoogte van de immateriële schadevergoeding wordt verwezen naar onderstaande uitspraak.

Rechtbank Gelderland, 20-01-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:302 (getuige 3), zie bijlage 2.

De smartengeldvergoeding in deze zaak bedraagt € 5.000,00, geïndexeerd naar (2011) komt dat neer op € 4.630,00.

Overval op winkel met op pistolen gelijkende wapens, bivakmutsen. Geen geweld tegen personen. Wel bedreiging met geweld: pistool van zeer korte afstand op benadeelde gericht. Grote impact. Het gaat in deze zaak om getuige 3 (waarbij geen PTSS is vastgesteld).

Aansluiting is gezocht in voornoemde uitspraak, aangezien beide benadeelden op hun werk zijn overvallen. In beide zaken heeft verdachte een pistool van zeer korte afstand op benadeelde gericht. Een laatste overeenkomst is dat het voorval op beide benadeelden een grote impact heeft gehad. Verschil is dat op benadeelde in deze casus daadwerkelijk van korte afstand met het pistool is geschoten en benadeelde ruim 3 jaar (en soms nu nog) psychische gevolgen van het voorval ondervind.

Dit leidt tot de conclusie dat de immateriële schade van benadeelde gezien de omstandigheden, de ernst en de gevolgen in redelijkheid is te stellen op ten minste € 6.500,00 en thans opeisbaar is.”

De schriftelijke slachtofferverklaring waar het hof in zijn motivering naar verwijst, vermeldt dat het slachtoffer na het schietincident “iedere ochtend” als hij naar zijn werk moest “angsten uit[stond]”, dat hij lang “nachtmerries” heeft gehad, “prikkelbaarder” was en niet goed kon functioneren op zijn werkplek. Een en ander zou “lange tijd geduurd” hebben en pas minder zijn geworden nadat het slachtoffer ergens anders ging werken. De slachtofferverklaring besluit met de opmerking dat het slachtoffer geen professionele hulp heeft gezocht: (“[a]ls 22-jarige ga je niet naar een psycholoog, je lost dingen zelf wel op”). Namens de verdachte is daar - blijkens de pleitnota - tegenover gesteld dat geen sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld en ook overigens “nauwelijks concrete feiten en omstandigheden [worden] gesteld en bewezen waaruit blijkt van geestelijk letsel”.

In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of sprake is van aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in art. 6:106 onder b BW, derde onderdeel. Over deze aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793 het volgende overwogen:

“2.4.5. Van de [in art. 6:106, aanhef en onder b, BW] bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.”

In de schriftuur wordt een viertal klachten naar voren gebracht. Ik bespreek de eerste drie in omgekeerde volgorde en besluit met de vierde klacht. De derde deelklacht houdt in dat de schriftelijke slachtofferverklaring “een ander doel” dient dan de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij en daarom - zo begrijp ik - niet voor dat doel gebruikt zou mogen worden. Die klacht vindt geen steun in het recht.40.

Bij wijze van tweede deelklacht merkt de steller van het middel op dat uit de schriftelijke slachtofferverklaring blijkt “dat de benadeelde partij zich niet onder behandeling heeft laten stellen van een professionele hulpverlener”. De kennelijk aan deze klacht ten grondslag liggende opvatting dat een dergelijke behandeling een voorwaarde vormt voor toewijzing van een vordering van de benadeelde partij, is onjuist.41.

De eerste deelklacht houdt in dat in de schriftelijke slachtofferverklaring geen “concrete feiten en omstandigheden [staan] waaruit blijkt dat sprake is van aantasting in de persoon op andere wijze”. Hierover het volgende. Het uitgangspunt van het middel dat het hof zijn oordeel enkel heeft gebaseerd op de slachtofferverklaring is niet juist. Het hof verwijst in zijn overwegingen immers ook naar de ingediende vordering en naar het onderzoek ter terechtzitting. In het hiervoor onder 6.3 aangehaalde schadeonderbouwingsformulier is samen met de schriftelijke slachtofferverklaring, zoals hiervoor onder 6.4 samengevat, nadere invulling gegeven aan de aard en ernst van de normschending en de gevolgen daarvan. Deze onderbouwing, afgezet tegen hetgeen bewezen is verklaard - het dreigen met een vuurwapen en het bericht op de benadeelde partij schieten - en tegen hetgeen daartegenin is gebracht - te weten dat geen sprake is van de schadegrondslag geestelijk letsel - kan naar het mij voorkomt de conclusie van het hof dragen dat sprake was van een rechtsgrond voor toewijzing van de vordering van de benadeelde partij.

De vierde deelklacht, ten slotte, staat enigszins los van de eerste drie omdat deze betrekking heeft op de wijze waarop het hof de schade heeft begroot. Schadebegroting geschiedt naar billijkheid en in cassatie kan dit slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. In de procedure voor het hof is tegenover de hiervoor onder 6.3 weergegeven onderbouwing van het schadebedrag, bestaande uit een beredeneerde vergelijking met het rechterlijk oordeel in een andere zaak, door de verdediging niet meer gesteld dan een verzoek om matiging onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam uit 2009 (waarin, zo begrijp ik na raadpleging van die uitspraak, conform de vordering, € 1000,- werd toegewezen aan benadeelde partijen waar de verdachte na een overval tijdens zijn vlucht op had geschoten). In de cassatieschriftuur wordt niet meer gedaan dan dit standpunt te herhalen. Een en ander brengt mij niet tot het oordeel dat het oordeel van het hof dat de immateriële schadevergoeding begroot kon worden op € 6.500,00, onbegrijpelijk zou zijn.

7.

Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de redelijke termijn is aangevangen op de dag van de dagvaarding op 20 april 2020, onbegrijpelijk zou zijn.

De voor het middel relevante overweging van het hof luidt als volgt:

“Redelijke termijn

Het hof stelt voorop dat in art. 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere verdachte is gewaarborgd om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Het eerste verhoor van de verdachte door de politie heeft niet steeds als zodanige handeling te gelden. Wel dienen de inverzekeringstelling van een verdachte en de betekening van de inleidende dagvaarding als een zodanige handeling te worden aangemerkt.

In de onderhavige zaak heeft de situatie zich voorgedaan dat de verdachte na een kennisgeving niet (verdere) vervolging in 2014 op grond van nieuwe bezwaren ex artikel 255 Sv in 2019 weer opnieuw in een strafrechtelijk onderzoek is betrokken. Op 20 april 2020 is aan de verdachte een dagvaarding uitgebracht. Naar het oordeel van het hof heeft dit moment dan ook te gelden als de aanvang van de redelijke termijn. De rechtbank heeft op 2 juni 2020 vonnis gewezen en van een overschrijding in eerste aanleg is derhalve geen sprake.

De verdachte heeft op 8 juni 2020 appel ingesteld. Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in beginsel dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld. Het hof wijst thans, op 12 september 2022 vonnis, hetgeen betekent dat de redelijke termijn in hoger beroep met drie maanden is overschreden. Gelet op deze schending van de redelijke termijn zal het hof de op te leggen straf verminderen met 2 maanden en een gevangenisstraf opleggen voor de duur van 40 maanden.”

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat als aanvangsmoment van de redelijke termijn in elk geval de inverzekeringstelling heeft te gelden. Dat heeft het hof dan ook terecht tot uitgangspunt genomen. Het hof heeft vervolgens echter geoordeeld dat in dit geval de redelijke termijn toch later is gaan lopen dan de inverzekeringstelling van de verdachte (op 1 december 2011), vanwege het feit dat de vervolging van de verdachte na de kennisgeving van niet verdere vervolging in september 2014 ruim vijf en een half jaar van de baan is geweest.

Dit lijkt mij niet in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie laat naar het mij voorkomt immers geen ruimte om de inverzekeringstelling niet als startpunt van de redelijke termijn te nemen. Wel kunnen omstandigheden als de duur en het beloop van de vrijheidsbeneming van betekenis zijn bij de beantwoording van de vraag of de duur van de procedure als redelijk kan worden aangemerkt.42.

Overigens zou ik menen dat de verdachte in de periode tussen de mededeling van niet verdere vervolging op 12 september 2014 en de latere dagvaarding op 20 april 2020 (voor de zitting op 19 mei 2020) in redelijkheid heeft kunnen verwachten dat het openbaar ministerie tegen hem geen verdere strafvervolging zou instellen. Dat zou tot het oordeel kunnen leiden dat de redelijke termijn in die periode niet is doorgelopen, of betrokken kunnen worden bij het bepalen welke termijn in dit geval als redelijk moet worden beschouwd. Nu in beide gevallen het oordeel van het hof dat de redelijke termijn in eerste aanleg niet is geschonden niet begrijpelijk is, meen ik dat het middel terecht is voorgesteld.

8.

De eerste vijf middelen falen. Het zesde middel slaagt. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door de aan de verdachte opgelegde straf te verminderen.

Ambtshalve merk ik op dat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep op 22 september 2022. Dit betekent dat de redelijke termijn ook in de cassatiefase is overschreden. Ook dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG