5.4.3.3 De bewaarplicht

Het verkrijgen van inzage veronderstelt dat de documenten moeten worden bewaard. Hiervoor geldt in beginsel de algemene verplichting voor ondernemingen – al dan niet rechtspersonen – in het Burgerlijk Wetboek (art. 2:10 lid 3 en 4 BW en art. 3:15i BW). De bewaartermijn is zeven jaar.1 Dit geldt voor de administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers.2 Dit omvat, aldus de minister, de balans met de staat van baten en lasten inclusief de onderliggende bescheiden.3 Op het niet nakomen van de algemene bewaartermijn van art. 2:10 BW zijn sancties gesteld.4

De fiscale wetgeving kent naast een eigen administratie- ook een bewaarplicht. Die is in beginsel ook zeven jaar maar kan vanuit specifieke belastingwetgeving langer zijn (art. 52 lid 4 AWR).5 Voor omzetbelastinggegevens geldt in bijzondere gevallen een termijn van tien jaar (Art. 34a Wet op de omzetbelasting). Loonbelastingegevens zoals loonbelastingverklaring en een kopie van het identiteitsbewijs dienen zelfs tot vijf jaar na uit dienststreding te worden bewaard (Art. 23a Uitvoeringsreg. Loonbelasting) Dividendnota’s daarentegen weer korter, namelijk vijf jaar (Art. 3: Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting). De fiscale administratieverplichting en de daaraan gekoppelde bewaarverplichting gaan verder dan de civiele variant.6 In fiscalibus heeft de staatssecretaris de bewaarplicht – voor specifieke onderdelen van de administratie en het ter inzage vragen – uitgewerkt in een besluit.7 Particulieren hebben overigens fiscaal geen bewaarplicht.

De toezichthouder heeft in beginsel te maken met de wettelijke bewaarplicht vanuit het BW. Daarnaast kan vanuit specifieke wetgeving een aanvullende bewaarplicht zijn voorgeschreven. Veelal geldt dan ook een termijn van zeven jaar.8 Maar dit kan ook langer zijn.9 Daarnaast kan vanuit beroepsreglementering aanvullend een bewaartermijn zijn bepaald.10 Op basis van privacywetgeving kan de bewaartermijn juist weer verkort worden. Zo mag een onderwijsinstelling de gegevens van een leerling, na het verlaten van de school, nog maar twee jaar bewaren. Daarna moeten die worden vernietigd.11 Camerabeelden van openbare plaatsen mogen slechts vier weken bewaard worden en moeten daarna worden vernietigd.12 En daarmee is er een grote diversiteit aan termijnen variërend van vier weken tot soms meer dan veertig jaar.13 Met een aanvullend kader voor het bewaren van persoonsgegevens. Die mogen niet langer dan strikt noodzakelijk worden bewaard (art. 10 Wbp en art. 5 sub e AVG).

De Awb kent geen bewaarvordering. Wel kan de toezichthouder tijdens een onderzoek vorderen om eventueel aanvullende gegevens – waarvan inzage wordt gevraagd – te bewaren. Dit kan echter niet tot gevolg hebben dat dit leidt tot ‘een praktisch onbegrensde bewaarplicht’.14 Het bewaren van de gegevens moet redelijk zijn. De minister van Justitie geeft aan dat aanvullende toezichtsbevoegdheden slechts bij formele wet kunnen worden toegekend.15 Tot het vorderen van gegevens waarvoor geen wettelijke bewaarplicht geldt, is de toezichthouder volgens Nuyten niet bevoegd.16 Dat standpunt deel ik aangezien er geen specifieke termijnen voor het toezicht zijn bepaald.

Gegevens die bijvoorbeeld op een whiteboard worden vastgelegd, worden vanwege periodieke schoning niet bewaard. Hierover moeten inlichtingen worden verstrekt (art. 5.16 Awb, maar er is geen inzageplicht (art. 5:17 Awb). Dat daarvoor wel een administratieplicht kan gelden vanuit andere wetgeving – in casu van arbeids- en rusttijden volgens de Arbeidstijdenwet – doet niet ter zake.17

De bewaarplicht kan met de vernietigingsplicht conflicteren. Zo is de fiscale bewaarplicht van gegevens van leerlingen voor een onderwijsinstelling zeven jaar. De vernietigingsplicht voor diezelfde gegevens is twee jaar nadat de leerling de school heeft verlaten.

De fiscale bewaarplicht heeft de staatssecretaris uitgewerkt in een besluit.18 Zolang een stuk actuele waarde heeft, maakt het deel uit van de (jaar)administratie. Is dat niet meer het geval, dan vangt de bewaartermijn van zeven jaar pas aan.19 Ook na het verstrijken van de bewaartermijn kan de inspecteur overigens informatie vragen (ex art. 47 AWR).20 In de jurisprudentie komt het beeld naar voren dat dit zich beperkt tot het (gericht) opvragen van bescheiden (art. 47 lid 1 letter a AWR) en niet tot het (ongericht) verkrijgen van inzage (art. 47 lid 1 letter b AWR). De Hoge Raad is namelijk van oordeel dat ‘art. 47 AWR en art. 52 AWR van elkaar verschillen. Art. 47 AWR verplicht tot het – desgevraagd – verstrekken van gegevens en inlichtingen [MS: en noemt hier niet het voor raadpleging beschikbaar stellen (…)]. Deze verplichting geldt voor alle (vermoedelijk) belastingplichtigen en is niet aan een termijn gebonden.’21

Naar de opvatting van A-G Keus ‘is er, na ommekomst van de bewaartermijn, in het geheel geen verschil tussen de wél- en niet-administratieplichtige, voor wie nimmer een bewaarplicht heeft gegolden. Beiden zijn en blijven verplicht inlichtingen en bescheiden te verstrekken waarover zij redelijkerwijze (kunnen) beschikken. En ten aanzien van beiden zal zich kunnen voordoen dat bescheiden niet meer beschikbaar zijn (zonder dat zij zich van die bescheiden hebben ontdaan om bepaalde feiten en omstandigheden voor de Belastingdienst te verhullen)’.22 De termijn voor het opvragen van inlichtingen wordt slechts beperkt door de beginselen van behoorlijk bestuur.23