1.2.3 Interne bestuurdersaansprakelijkheid

Door de verwevenheid die het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid heeft met het leerstuk van interne bestuurdersaansprakelijkheid, ben ik mij gaandeweg het onderzoek ook gaan richten op de introductie en het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf bij interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW.

Bij mij kwam toen als eerste de vraag op waarom in de eerdergenoemde literatuur van de jaren tachtig van de vorige eeuw is betoogd dat de ernstigverwijtmaatstaf, die werd gehanteerd voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van een werknemer jegens de werkgever, ook toegepast moest worden ter beoordeling van de aansprakelijkheid van bestuurders. De taalkundige en rechtshistorische betekenis van de term ‘ernstig verwijt’, die was gebaseerd op de wettelijke term ‘grove schuld’, was namelijk afgestemd op de subjectieve toets die gehanteerd werd voor de beoordeling van aansprakelijkheid van werknemers. Voor de beoordeling van aansprakelijkheid van bestuurders zou evenwel een objectieve toets moeten gelden: een bestuurder dient – anders dan een werknemer – berekend en bekwaam te zijn voor zijn taak. Zijn handelen wordt langs de objectieve lat gelegd van de ‘maatman-bestuurder’1 en hij kan zich niet verschuilen achter onervarenheid. Een werknemer kan dat wel. De wetsgeschiedenis die betrekking heeft op de aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement, liet mij bovendien zien dat de wetgever de term ‘grove schuld’ uitdrukkelijk en gemotiveerd had losgelaten omdat de term “een te strenge toetssteen zou inhouden” voor bestuurdersaansprakelijkheid.2 Daarvoor in de plaats is in de Derde Misbruikwet de term ‘(kennelijke) onbehoorlijke taakvervulling’ geïntroduceerd, waarbij werd opgemerkt dat de betekenis aansluit bij de terminologie van het sinds 1976 geldende art. 2:8 BW (oud), zijnde het huidige art. 2:9 BW, waarin reeds van de term ‘behoorlijke taakvervulling’ gebruik werd gemaakt.

Bij de vraag of sprake was van onbehoorlijke taakvervulling diende de rechter daarnaast ook vόόr de invoering van de ernstigverwijtmaatstaf in 1997 steeds rekening te houden met de beleidsruimte en de ondernemingsvrijheid van de bestuurder. Ook diende hij rekening te houden met het gevaar van ‘hindsight bias’. Het handelen van de bestuurder diende dus steeds beoordeeld te worden naar het moment waarop hij had gehandeld (en niet achteraf wanneer een bepaalde beslissing verkeerd blijkt te zijn uitgepakt). Dat diende te geschieden aan de hand van de vergelijking met – kort gezegd – een ‘maatmanbestuurder’. Als zijn handelen viel aan te merken als het handelen van een maatman bestuurder, kon de bestuurder geen verwijt van onbehoorlijke taakvervulling worden gemaakt en was hij niet aansprakelijk.

Een bestuurder was dus per definitie niet ‘zomaar’ aansprakelijk jegens de rechtspersoon voor door hem genomen beslissingen of verrichtte bestuurshandelingen die hadden geleid tot verliezen, misgelopen winsten of schade in de verbintenisrechtelijke sfeer tussen de rechtspersoon en derden. Dat was niet het gevolg van een subjectieve toets, zoals die ook voor de werknemer gold, en evenmin was dat het gevolg van een ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ in de vorm van een ernstigverwijtmaatstaf. Dat was wel het gevolg van (i) een objectieve toets die gehanteerd moest worden bij de beoordeling van aansprakelijkheid en (ii) het feit dat deze toets toegepast diende te worden naar het moment van handelen, rekening houdend met het gevaar van hindsight bias. Deze toets verschilde in dat opzicht niet met de toets voor de beoordeling van aansprakelijkheid van een opdrachtnemer ex art. 7:400 BW. Pas als op grond van deze toets kon worden geconcludeerd dat een bestuurder een verwijt van onbehoorlijke taakvervulling viel te maken, ontstonden aansprakelijkheidsrisico’s. Daarvoor moest de schade bovendien in voldoende causaal verband staan tot het verwijt dat de bestuurder gemaakt kon worden. De ratio en systematiek van art. 2:9 BW, die was gebaseerd op het collegialiteitsbeginsel en de daaruit voortvloeiende collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur, bracht in dat geval voorts met zich dat zijn medebestuurders in beginsel hoofdelijk aansprakelijk waren, tenzij zij zich konden disculperen. Die disculpatie kon niet slagen indien een medebestuurder zijn taken zogenaamd collegiaal onbehoorlijk had vervuld, bijvoorbeeld door onvoldoende (collegiaal) toezicht te houden op medebestuurders en door niet tijdig in te grijpen (zie hierover meer uitvoerig par. 3.6.3 en par. 3.6.4).

In mijn onderzoek naar de ernstigverwijtmaatstaf kwam ik, gelet op het voorgaande, tot het idee dat de ernstigverwijtmaatstaf aan het bovenstaande weinig toevoegt en dat de ernstigverwijtmaatstaf ook lastig in de systematiek van art. 2:9 BW was in te passen. Het voorgaande gaf mij aanleiding ook de introductie en het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf bij interne bestuurdersaansprakelijkheid aan een grondige analyse te onderwerpen.