Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/4.3.3:4.3.3 Irrelevantie waarschijnlijkheid en voorzienbaarheid van schade zoals geleden en het normatieve probleem

Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/4.3.3

4.3.3 Irrelevantie waarschijnlijkheid en voorzienbaarheid van schade zoals geleden en het normatieve probleem

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Inleiding

208. Hoe laat zich rechtvaardigen om naarmate schade minder vaak als gevolg van een bepaalde aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis voorkomt, en daarom dus minder waarschijnlijk is, deze schade beperkter toe te rekenen? Waarom zou het redelijk zijn om op de gelaedeerde het risico te leggen dat hij ten gevolge van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis getroffen wordt door schade die in het algemeen minder vaak voorkomt? Vooral wanneer allerlei schade als gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis wel te voorzien viel, zie ik niet in waarom dat het geval zou zijn.1 Ik zal nu verder verduidelijken waarom aan de waarschijnlijkheid van de schade zoals geleden mijns inziens geen normatieve relevantie toekomt.

Met de geschonden norm is beoogd tegen de schade zoals geleden te beschermen

209. Indien met de geschonden norm beoogd is te beschermen tegen de schade zoals geleden, is de mate van waarschijnlijkheid of voorzienbaarheid van die schade niet relevant voor de toerekenbaarheid: de schade kan dan worden toegerekend ongeacht deze waarschijnlijkheid. In het gevaltype waarin de schade is ontstaan ten gevolge van de schending van een verkeers- of veiligheidsnorm, volgt dit duidelijk uit de jurisprudentie van de Hoge Raad.

In Edel en Van der Groep/De Oude Zwolsche,2De Brouwer/Van den Besselaar3 en Dorpshuis Kamerik4 was dit verband aanwezig en in Vader Versluis5 bracht de Hoge Raad dit verband tot uitdrukking.

210. Ook bij normen die niet als verkeers- of veiligheidsnormen kwalificeren, geldt mijns inziens dat indien met de geschonden norm beoogd is te beschermen tegen de schade zoals geleden, de waarschijnlijkheid of voorzienbaarheid van die schade voor de schadetoerekening niet relevant is.

In § 4.2.3 gaf ik het voorbeeld van de verzekeringsmakelaar die tekortschiet in zijn opdracht om een brandverzekering voor een kantoorgebouw af te sluiten met als gevolg dat geen verzekeringsovereenkomst tot stand komt. De kans dat het kantoorgebouw zou afbranden was uiterst gering en daarmee ook de kans dat als gevolg van de fout schade zou ontstaan. Het gegeven dat met de geschonden norm beoogd is te beschermen tegen de schade die bestaat uit het niet verkrijgen van de verzekeringsuitkering, maakt mijns inziens dat de schade kan worden toegerekend. De onwaarschijnlijkheid van deze schade voor de schadetoerekening is dan geheel irrelevant. In § 7.2.2 bespreek ik Dicky/Trading I. In deze zaak oordeelde het hof dat een notaris het ontstaan van de schade zoals geleden niet behoefde te verwachten en deze schade daarom niet toerekenbaar is. De Hoge Raad vernietigde op dit punt en oordeelde dat met de geschonden norm beoogd is tegen dergelijke schade te beschermen en de schade daarom toegerekend kan worden.6 In § 7.5.2 bespreek ik de situatie waarin een verkoper van een woning de verplichting tot levering toerekenbaar niet nakomt, de koper een vergelijkbare andere woning koopt maar daarvoor door een ongekende, niet te voorziene prijsstijging aanmerkelijk meer betaalt. In deze situatie werd geoordeeld dat deze onvoorzienbaarheid niet ter zake doet. Naar ik uiteen zal zetten, is dat terecht omdat met de overeenkomst in de eerste plaats beoogd is te beschermen tegen mogelijk hogere kosten van de schuldeiser indien hij elders een prestatie betrekt vanwege het niet nakomen door de schuldenaar.

In elk van deze voorbeelden is sprake van een norm waarmee beoogd is te beschermen tegen zuivere vermogensschade. Omdat zich laat vaststellen dat met de geschonden norm beoogd is te beschermen tegen de schade zoals geleden, is steeds niet relevant hoe (on)waarschijnlijk het ontstaan van die schade was. Ook is in deze casus onnodig nog over de voorzienbaarheid van de schade zoals geleden te oordelen.

211. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat wanneer met de geschonden norm beoogd is te beschermen tegen de schade zoals geleden, geen reden bestaat deze schade minder snel toerekenbaar te achten omdat zij minder waarschijnlijk of voorzienbaar is.

Met de geschonden norm is niet beoogd tegen de schade zoals geleden te beschermen

212. Andersom geldt dat wanneer met de geschonden norm niet beoogd is te beschermen tegen de schade zoals geleden, het er niet toe doet dat de schade goed voorzienbaar en/of behoorlijk waarschijnlijk is.

Ik geef een voorbeeld. A wil een week gaan skiën in de Franse Alpen. Door een eerdere blessure aan zijn linkerknie betwijfelt hij of dat verantwoord is. Hij consulteert daarom een arts. De arts komt, na onzorgvuldig onderzoek, ten onrechte, tot de conclusie dat met de knie niets wezenlijks aan de hand is. Op de eerste dag van zijn skivakantie breekt A door een val – niet gerelateerd aan de blessure aan zijn linkerknie – zijn rechterheup. Tijdens de revalidatie kan A zich niet fulltime op zijn eigen bedrijf richten, waardoor hij inkomsten mist. Zou de arts wel zorgvuldig onderzoek hebben gedaan, dan zou zijn gebleken dat het vanwege de knieblessure onverantwoord was om te gaan skiën en zou A deze schade niet hebben geleden.7

In dit voorbeeld beschermt de geschonden norm, naar ik meen, niet tegen de schade zoals geleden. De behandelovereenkomst is immers gesloten met het oog op de blessure en de risico’s daarvan en niet met het oog op andere risico’s die in het algemeen aan wintersport verbonden zijn. Het is dan naar mijn mening niet zo dat omdat de schade relatief waarschijnlijk of voorzienbaar is, het toch redelijk is om deze schade ten laste van de laedens te brengen. Men kan vanzelfsprekend zeggen dat aan de beoordeling van de toerekening niet wordt toegekomen omdat vanwege de relativiteitsleer geen aansprakelijkheid voor de veroorzaakte schade bestaat. Maar dat laat onverlet dat voor deze groep van gevallen de waarschijnlijkheid of de voorzienbaarheid van de schade zoals geleden niet relevant is voor de reikwijdte van de verplichting tot vergoeding van door de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis veroorzaakte schade.

Onduidelijk of met de geschonden norm beoogd is te beschermen tegen de schade zoals geleden

213. Soms laat zich niet vaststellen dat met de geschonden norm wel beoogd is te beschermen tegen de schade zoals geleden, terwijl zich evenmin laat vaststellen dat met de geschonden norm niet beoogd is te beschermen tegen deze schade. In zo’n situatie zou in theorie nog ruimte kunnen bestaan om de waarschijnlijkheid of voorzienbaarheid van de schade zoals geleden mee te wegen bij de toerekenbaarheid van schade.

Een voorbeeld van een schadepost waarvan zich niet goed laat vaststellen of de geschonden norm wel of niet strekt tot beschermen tegen die schade, is het knieletsel van Swinkels in de in nr. 201 besproken zaak Swinkels/Saint-Gobain. De Hoge Raad oordeelde in die zaak dat voor de toerekenbaarheid van die schade van belang kan zijn of “een bepaald schadelijk gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar is” (rov. 3.5).

Indien men de waarschijnlijkheid of de voorzienbaarheid van het knieletsel bij de toerekening mee wil laten wegen, ontstaat allereerst het beschrijvingsprobleem. Waarvan dient de waarschijnlijkheid of de voorzienbaarheid te worden beoordeeld: van het ontstaan van letsel in het algemeen door schending van de norm, van een ongeval tijdens het genezingsproces, van het struikelen, van het struikelen over de eigen deurmat, van het struikelen over de eigen deurmat met letsel tot gevolg, of van het struikelen over de eigen deurmat met ernstig knieletsel tot gevolg? Mij is niet duidelijk wat de beslissende vraagstelling dient te zijn voor de beoordeling van de waarschijnlijkheid of voorzienbaarheid van de schade. Alleen al vanwege deze omstandigheid kan ik niet inzien hoe het zich in deze situaties laat rechtvaardigen om minder waarschijnlijke schade minder snel toe te rekenen.

Naar ik verder in dit boek zal betogen, hangt het antwoord of deze verdere schade kan worden toegerekend niet mede ervan af of zij naar ervaringsregels redelijkerwijs voorzienbaar is. In hoofdstuk 7 zal ik betogen dat wel van belang is de mate waarin deze verdere schade qua soort schade en qua wijze van ontstaan overeenkomt met schade waarvan zich laat vaststellen dat de geschonden norm daartegen wel beoogde te beschermen en dus past bij schade die de laedens wel zou dienen te vergoeden indien zij ten gevolge van de normschending ontstaat. De relevante grenzen aan toerekenbaarheid behandel ik in de hoofdstukken 8 t/m 11.

214. Mijn conclusie is hier dat de voorzienbaarheid en de waarschijnlijkheid van de schade zoals geleden niet zinvol kunnen worden gebruikt bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van deze schade. De voorzienbaarheid en waarschijnlijkheid hangen ten eerste volledig af van de beschrijving van die schade. Het is niet de schade zoals geleden zelf maar de gekozen beschrijving ervan die bepaalt in welke mate deze schade voorzienbaar en waarschijnlijk is. Ten tweede valt niet in te zien waarom het in zijn algemeenheid redelijk zou zijn om naarmate schade minder vaak als gevolg van een bepaalde aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis voorkomt, en daarom dus minder waarschijnlijk en minder voorzienbaar is, deze schade beperkter toe te rekenen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.