18.6.3 Benadeling door een uitkering

Een uitkering impliceert altijd een directe afname van het eigen vermogen van de vennootschap, en deze afname leidt per definitie tot nadeel voor de ongesecureerde crediteuren als een faillissement daarop volgt; bij de uitkering van dividend zit de benadeling daarom in de rechtshandeling ‘ingebakken’. Nu voor de totstandkoming van het dividend zowel een uitkeringsbesluit van de AV als een (definitief) goedkeuringsbesluit van het bestuur vereist is, zou men kunnen betogen dat uitsluitend het laatst genomen besluit een benadelend karakter heeft, nu dit pas leidt tot de afname van het eigen vermogen. Zolang het bestuur nog geen definitieve goedkeuring heeft verleend aan het AV-besluit, is immers nog geen sprake van een uitkering en dus evenmin van benadeling. Ik zou niettemin menen dat de pauliana tegen beide besluiten gericht kan worden, nu zij beide kunnen worden aangemerkt als de uitkering schragende rechtshandelingen. Overigens zal de curator vanwege het in art. 42 Fw neergelegde subjectieve vereiste en de termijnen van de artikelen 43 en 45 Fw doorgaans de voorkeur geven aan de vernietiging van het laatst genomen besluit.