9.6.9 Garantstelling leidt tot onduidelijkheden

Onder het OBW werd verdedigd dat borgstelling een variant was van de rechtsfiguur garantie. Hoewel dit niet wordt ondersteund door de wet en ook niet als zodanig blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad, kan op basis van de literatuur worden aangenomen dat de opvatting dat borgtocht een species was van de garantie de heersende opvatting was.

In de parlementaire geschiedenis die ten grondslag ligt aan de groepsvrijstellingsregeling, wordt herhaaldelijk aangegeven dat de consoliderende rechtspersoon zich garant diende te stellen voor schulden van de vrij te stellen rechtspersoon. Met de wetenschap dat borgstelling werd beschouwd als species van de garantstelling en met de wetenschap dat ‘garant stellen’, ‘in staan voor’, ‘zich sterk maken’ of woorden van gelijke strekking werden gebruikt voor een zekerheid die een (vorm van) borgstelling inhield, kan het gebruik van deze termen in het juiste perspectief worden geplaatst. In de overwegingen die ten grondslag liggen aan de groepsvrijstellingsregeling is waarschijnlijk borgtocht (als vorm van garantie) in het achterhoofd gehouden als de vorm van zekerheid die door de consoliderende rechtspersoon diende te worden verstrekt. Zonder nadere onderbouwing verschijnt de term ‘hoofdelijk’ ineens in de uiteindelijke tekst van de Nederlandse groepsvrijstellingsregeling. Nu de overwegingen die ten grondslag liggen aan de groepsvrijstellingsregeling steeds spreken over een garantstelling, lijkt hoofdelijkheid een slip of the pen te zijn. De keuze voor hoofdelijkheid wordt niet ondersteund door de aan de groepsvrijstellingsregeling ten grondslag liggende beraadslaging en overwegingen van de wetgever.

Onder het OBW was de keuze voor het opnemen van de term ‘garant stellen’ in de groepsvrijstellingsregeling verdedigbaar geweest. De rechtsfiguur garantstelling kon worden ingevuld met de bepalingen van borgtocht, zodat door de wet werd voorzien in een voldoende duidelijke invulling aan de groepsvrijstellingsregeling op dit vlak. Onder het huidige recht dat geldt sinds de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek in 1992, is het gebruik van de term ‘garant stellen’ niet langer verdedigbaar.

Een mooie bijkomstigheid van het opnemen van de term garantie in de groepsvrijstellingsregeling zou zijn dat de Nederlandse groepsvrijstellingsregeling in lijn zou zijn met het Europese recht zodat iedere discussie daaromtrent in de kiem is gesmoord. Maar nu de garantie in het Nederlandse recht niet nader is gekwalificeerd of geregeld, is conformatie aan de richtlijn af te raden. Dat geldt mogelijk ook voor andere Europese landen, aangezien alleen het Franse recht een wettelijk geregelde garantie kent.

De in de Europese richtlijn gebezigde term ‘garantie’ is niet geschikt voor implementatie in de Nederlandse groepsvrijstellingsregeling. Het jaarrekeningenrecht is grotendeels geharmoniseerd. De door de consoliderende rechtspersoon te verstrekken zekerheid is echter een component van de groepsvrijstellingsregeling die met name haar uitwerking heeft in het Nederlands vermogensrecht. Het vermogensrecht is niet geharmoniseerd. Wanneer er een Europees Wetboek zou komen, zou de te verstrekken zekerheid in het kader van het groepsregime moeten aansluiten bij dit Europees vermogensrecht. Maar dat is voorlopig niet aan de orde. De 403-regeling kent jaarrekeningrechtelijke componenten, ondernemingsrechtelijke componenten en verbintenisrechtelijke componenten. Bij een arrest waarbij de vraag naar de vermogensrechtelijke duiding van de 403-aanspraak voorop stond, merkte Wibier op:1

Aangezien het huidige Nederlands vermogensrecht niet Europees is en we een Nederlands Burgerlijk Wetboek hebben, is het van belang dat de rechtsfiguur die wordt gekozen voor de te verstrekken zekerheid in het kader van de groepsvrijstellingsregeling valt in te passen in het Nederlandse rechtssysteem. De zekerheid zal worden verstrekt aan schuldeisers van vrijgestelde rechtspersonen die worden beheerst door Nederlands recht, want de vrijstelling mag alleen worden toegepast op Nederlandse entiteiten. Daarmee zijn internationale verhoudingen niet uitgesloten, maar het merendeel van de 403-vorderingen zal worden beheerst door Nederlands recht. Het is dus logischer dat de zekerheid die op basis van een 403-verkla-ring wordt verstrekt, naadloos aansluit op het Nederlandse vermogensrecht. Een rechtsfiguur die in een Europese richtlijn wordt genoemd, maar die we in het Nederlandse recht niet kennen, leidt tot onnodige problemen en onduidelijkheden.

De garantstelling – in al haar verschijningsvormen – is onder huidig Nederlands recht een niet nader geregelde rechtsfiguur. Het lijkt erop dat de term ‘garantie’ onder het huidige recht niet meer nader kan worden ingevuld als borgtocht. Hiermee laat de rechtsfiguur garantie naar mijn idee teveel leemtes open om als alternatief te kunnen dienen voor de hoofdelijke aansprakelijkheid, die nu is opgenomen in de groepsvrijstellingsregeling. De invulling van een garantie is niet vastomlijnd. Sterker nog, deze is volledig vrij gelaten. Anders dan bij hoofdelijke aansprakelijkheid en borgstelling, kent de wet geen bepalingen die een vast kader geven aan een garantie.

De contractsvrijheid creëert flexibiliteit en speelruimte maar ook grond voor juridische geschillen. Getwist kan worden over verschillende aspecten van de reikwijdte van een garantstelling. Daarbij speelt bovendien de bedoeling van partijen een rol, wat een onzekere factor creëert. De vraag is voorts of de overeenkomst van garantstelling geldig tot stand is gekomen en of deze overeenkomst niet kan worden aangetast. Voorts kan discussie ontstaan onder welke omstandigheden een garant kan worden aangesproken.

Bij een garantstelling ontbreekt het in beginsel aan interne regresregelingen. Wanneer een garant wordt aangesproken en is gehouden om een prestatie te voldoen, dan voldoet de garant een eigen schuld. In beginsel kan de garant geen regres nemen. In de situatie waarbij een consoliderende rechtspersoon verplichtingen van een vrijgestelde rechtspersoon nakomt, kan dit tot ongewenste uitkomsten leiden. Voor de consoliderende rechtspersoon, maar ook voor bij de consoliderende rechtspersoon betrokken partijen.2