4.6.3.2 Incidentele levering vastgoed

Het Kostov-arrest1 roept de vraag of hoe de hoedanigheidseis moet worden ingevuld bij een incidentele levering van vastgoed door een belastingplichtige. In deze zaak had de verwijzende rechter de prejudiciële vraag gesteld of een natuurlijk persoon die voor zijn activiteiten als particulier gerechtsdeurwaarder een belastingplichtige is op grond van art. 9 Btw-richtlijn ook btw verschuldigd is over een dienst die hij incidenteel en zonder verband met zijn activiteiten als particulier deurwaarder heeft verricht. De vraag was derhalve of Kostov bij deze dienst als belastingplichtige heeft gehandeld. Het Hof van Justitie heeft deze vraag naar mijn mening ten onrechte geherformuleerd tot de vraag of art. 9 Btw-richtlijn met zich brengt dat een belastingplichtige ook voor elke andere economische activiteit die hij incidenteel verricht als belastingplichtige moet worden aangemerkt. Het Hof heeft derhalve niet onderkend dat de vraag van de verwijzende rechter betrekking heeft op de belastbaarheid van een handeling en niet om de belastingplicht voor een activiteit (zie voor dit onderscheid paragrafen 3.4.1.2 en 3.6.2). Hoewel het oordeel van het Hof betrekking heeft op de pijler van de belastingplicht, heeft het ook consequenties voor de hoedanigheidseis. Indien een incidentele vastgoedtransactie door een belastingplichtige kwalificeert als een incidentele economische activiteit (zie paragraaf 3.6.2), dan handelt hij bij deze transactie als belastingplichtige – want in het kader van een economische activiteit.2

Vóór het Kostov-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat aan de Toelichting Gemeenten het in rechte te beschermen vertrouwen kon worden ontleend dat een gemeente voor de incidentele (lees: eenmalige) verkoop van een melkquotum niet als belastingplichtige handelt.3 Omdat de zaak is blijven steken op het vertrouwensbeginsel, werpt dit arrest geen licht op de invulling van de hoedanigheidseis door de Hoge Raad.4 Uit de nationale jurisprudentie inzake nevenwerkzaamheden zou niettemin kunnen worden afgeleid dat een incidentele levering van vastgoed door een belastingplichtige – met uitzondering van een gemeente (zie paragraaf 4.6.3.3) – vóór het Kostov-arrest niet belastbaar zou zijn indien deze onvoldoende verband houdt met de economische activiteit (de ‘core business’).5 Hoe dan ook, na het Kostov-arrest gaat de Hoge Raad uit (en moet hij ook uitgaan) van een handelen als belastingplichtige indien de incidentele levering van vastgoed kwalificeert als een incidentele economische activiteit.6