17.4.3.2.1 Inleiding

Gelet op de bevindingen in § 10.4.3 hiervoor, moet het inmiddels ervoor worden gehouden dat verdragsstaten het EVRM-zwijgrecht in de eigen rechtsorden voldoende kunnen waarborgen door de formulering van een gebiedende regel die potentieel belastende verklaringen voor het punitief bewijs uitsluit. Hierbij zou het geen verschil maken of die regel al dan niet (rechtstreeks) steunt op art. 6 EVRM c.q. het daarin belichaamde recht tegen gedwongen zelfbelasting. De verklaringen kunnen dan wel voor andere doeleinden worden gebruikt, zoals (fiscaal) nalevingstoezicht.

Of de uitleg en toepassing van het recht tegen gedwongen zelfbelasting in Nederlandse fiscale boetezaken als primair een bewijsuitsluitingsregel genade zal vinden in Straatsburg, is vooral afhankelijk van drie factoren, te weten het toepassingsbereik van de regel, de kenbaarheid ervan voor de ‘person charged’; en het gebiedende (‘authoritative’) karakter ervan.1 Onderstaand zal ik toelichten dat moet worden aangenomen dat de door de belastingkamer van de HR in haar arrest van 27 juni 2001, nr. 35 889, geformuleerde bewijsuitsluitingsregel voor verklaringen ex art. 47, lid 1, onder a AWR, voldoet aan de minimumeisen die het EHRM aan het EVRM-zwijgrecht stelt. Dan kan niet langer worden gezegd dat het zwijgrecht (daardoor) ondergeschikt is gemaakt aan de medewerkingsplicht.2 Het is daaraan dan nevengeschikt. Bewijsuitsluiting houdt het midden tussen ‘crime control’ (fraudebestrijding als publiek belang) en ‘due process’ (eerbiediging van grondrechten) en benadrukt het relatieve karakter van het recht tegen gedwongen zelfbelasting.