12.3.3 De invloed van Europees en nationaal recht op de inpassing van de normen in het nationale recht (C en E)

732. De harmonisatie in de praktijk is gebaat bij een wetgevend instrument dat weinig ruimte laat voor een vertaalslag door de nationale wetgever. Gedacht kan worden aan een verordening.1 Een maximum richtlijn is echter, zo blijkt uit de omzettingsgeschiedenis van de Richtlijn OHP, zeer wel in staat om die vertaalslag te beperken. Het verschil tussen een verordening en een maximum richtlijn is in zoverre klein, dat bij een dergelijke richtlijn, in vergelijking met een minimum richtlijn, in de praktijk beduidend minder ruimte bestaat om van de richtlijntekst af te wijken. Althans, zolang de Commissie bij maximum richtlijnen de druk blijft opvoeren voor een letterlijke omzetting.

733. Met het oog op de coherente uitleg en toepassing van de richtlijn, heeft de letterlijke overname van open normen als voordeel dat de rechter mogelijk sneller op de 'juiste' weg, die van de richtlijnconformiteit, wordt gezet en dat hij eerder tot het stellen van een prejudiciële vraag zal kunnen worden 'verleid'. De `copy-ouftechniek vergemakkelijkt het uitleggen van de nationale normen in lijn met de rechtspraak van het HvJ.2 Dit veronderstelt wel dat die rechtspraak voorhanden is3 en het uit te leggen begrip geen 'andere' vaste betekenis heeft naar nationaal recht (`goede trouw', `bedrieglijk'). Ook de letterlijke omzetting van de richtlijnbepalingen en -criteria die duidelijkheid scheppen over de inhoud van de norm (contractueel verstoringscriterium,4 besluitcriterium, peilmoment, lijsten) vergroot de Europese invloed op het nationale recht. Bij de omzetting speelt de Commissie een belangrijke rol. Voor de harmonisatie is belangrijk dat de Commissie de omzetting strikt `monitort'.5 Het instellen van inbreukprocedures kan voorts leiden tot een verduidelijking van de inhoud en systematiek van de open normen.

Bij de omzetting van open richtlijnnormen is van belang dat de omzettingswetgever minder vanuit een nationaal en meer vanuit een Europees perspectief redeneert. De wetgever krijgt aanwijzingen van de Commissie maar dient ook zelf kritisch te kijken naar de manier waarop bijvoorbeeld verbindingswoorden en andere tournures die de toetsingssystematiek bepalen, worden overgenomen in het nationale recht. De hamionisatie vergt dat de wetgever de zichtbaarheid van de oorsprong van de norm vergroot, zodat kritisch wordt gekeken naar nationale jurisprudentie met betrekking tot gelijkluidende nationale normen. Dit geldt zeker bij de soms onvermijdelijke omzetting aan de hand van bestaande normen. Verder zou de nationale wetgever kunnen overwegen om facultatieve lijsten zo veel mogelijk in het nationale recht te verwerken en bindende kracht te verlenen (bewijsvermoeden).

734. Om harmonisatie in de praktijk te bewerkstelligen is voorts van belang dat de Europese wetgever in de toekomst de open oneerlijkheidsnorm nader concretiseert, opdat de richtlijn, wanneer zij eenmaal woordelijk is omgezet, de rechter en toezichthouder ook voldoende houvast biedt.

Dit geldt vooral voor de norm uit de Richtlijn OB. Bij de Richtlijn OHP is de oneerlijkheidsnorm veel verder uitgewerkt (vgl. art. 7 lid 4). Toch garandeert de grote mate van uitwerking geen consistente toepassing. Dit komt doordat die uitwerking veel open normen en begrippen, onduidelijke tournures en zelfs inconsistenties7 bevat. De nadere uitwerking van de norm dient dus aan bepaalde kwaliteitseisen te voldoen.

Wanneer iets aan de kwaliteit van de bestaande richtlijnen wordt gedaan, zal moeten worden afgezien van open normen en vage termen in definities en lijsten, van verwijzingen naar de 'omstandigheden van het geval', van normen die de aansluiting met nationaal recht nadrukkelijk beogen8 en van onheldere zinnen die de systematiek verdoezelen. De richtlijn en considerans zouden duidelijker moeten zijn over de hiërarchie tussen de gezichtspunten en de verhouding tussen de criteria.9 De Richtlijn OB zou moeten worden uitgebreid met een grijze en zwarte lijst. Daarnaast is er meer aandacht nodig voor de vertaling van de richtlijnen naar de nationale talen, opdat wordt afgezien van gelijkluidende doch misleidende normen (het adjectief 'bedrieglijk' in de Richtlijn OHP) en andere vreemde tournures.10

Scherpere normen hebben weliswaar als nadeel dat hierop sneller kan worden ingespeeld door normomzeilende professionele partijen maar dit nadeel kan worden ondervangen door een goed werkend wijzigings- en aanvullingsmechanisme en een versoepelde besluitvormingsprocedure. 11 Bovengenoemd Comité voor oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten zou hierin een sleutelrol kunnen spelen.

De totstandkomingsgeschiedenis van de Richtlijn consumentenrechten stemt echter niet erg hoopvol. Europese lijsten met verdachte en verboden bedingen laten voorlopig op zich wachten. De rest van het voorstel was naar ik meen net zo vaag over de aard en systematiek van de oneerlijkheidsnorm als de huidige Richtlijn OB.12 De ontwikkeling van scherpere (maximum) normen ten behoeve van de consument zou omwille van de harmonisatie plaats moeten vinden in het raam van een op Europees niveau ingekaderd en onderling goed afgestemd systeem van zelfregulering, collectieve en preventieve handhaving (vgl. de CCA-aanbevelingen en de OFT-guidance).