5.5.8 De wettelijke referentievoorschriften

De referentievoorschriften zijn van toepassing in de situaties zoals opgesomd in § 23 Abs. 1 Nr. 1-3 MgVG. De nummers 1 en 2 omvatten de implementatie van art. 7 lid 1 SE-Richtlijn. Het betreft de situatie dat de onderhandelingspartijen bij overeenkomst de referentievoorschriften van toepassing hebben verklaard of na afloop van de onderhandelingsperiode geen overeenkomst is gesloten zonder dat de BOG heeft besloten de onderhandelingen niet aan te gaan of tussentijds af te breken. Nummer 3 implementeert art. 16 lid 4 (a) Tiende Richtlijn en biedt het bevoegde orgaan van de deelnemende vennootschappen de mogelijkheid zich op de referentievoorschriften te verlaten zonder onderhandelingen. Bij Duitse vennootschappen is het leidinggevende orgaan (voor Duitse vennootschappen de Vorstand dan wel de Geschäftsführer) tot het nemen van dit besluit bevoegd.

Bij de nummers 2 en 3 is de toepassing van de referentievoorschriften afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat ten minste 33,3% van de werknemers in de deelnemende vennootschappen en/of betrokken dochtervennootschappen voorafgaand aan de fusie door medezeggenschap wordt bestreken.1 Voor de toepassing van het percentage komt – net als bij een besluit tot inperking van medezeggenschap – belang toe aan werknemers werkzaam bij dochtervennootschappen. Het percentage van 33,3% geldt tevens indien de deelnemende vennootschappen zonder nadere onderhandelingen de referentievoorschriften van toepassing verklaren (Nr. 3). Deze verplichting volgt niet uit de Tiende Richtlijn en wordt in de Duitse literatuur in strijd met het eigendomsrecht van Art. 14 GG geacht.2 Los daarvan creëert de verplichting een praktisch probleem. Indien het percentage niet wordt gehaald, moet alsnog een BOG worden samengesteld. Hierdoor vervalt één van de belangrijkste voordelen van het direct kiezen voor de referentievoorschriften. Het idee van Brandes om de bepaling in het licht van de Tiende Richtlijn zo uit te leggen dat het percentage van 33,3% in deze derde situatie niet geldt,3 ach ik niet mogelijk. Een dergelijke richtlijnconforme interpretatie komt feitelijk neer op een uitleg contra legem.

Het aantal leden van het leidinggevende, toezichthoudende dan wel bestuursorgaan waarop de medezeggenschap na de fusie betrekking heeft, wordt vastgesteld aan de hand van de ‘hoogste aantal-doctrine’ (§ 24 MgVG). Bepalend is het proportioneel hoogste aantal medezeggenschapsrechten dat voorafgaand aan de fusie in de deelnemende vennootschappen van toepassing was. De weging geschiedt op basis van een kwantitatieve benadering.

Anders dan bij de definiëring van een inperking van medezeggenschap is voor de weging geen onderscheid gemaakt tussen de (directe) benoemingsrechten enerzijds en de bezwaar- en aanbevelingsrechten anderzijds. De ‘hoogste aantal-doctrine’ geeft geen uitsluitsel over de vorm van het medezeggenschapsrecht. Kennen de deelnemende vennootschappen één vorm van medezeggenschap, dan geldt deze vorm in de uit de fusie ontstane vennootschap. Bij meerdere medezeggenschapsvormen komt aan de BOG een keuzebevoegdheid toe (§ 23 Abs. 2 MgVG). Habersack stelt dat de keuzebevoegheid slechts bestaat indien bij de deelnemende venootschappen sprake is van meerdere vormen van een keuze- dan wel benoemingsrecht of van meerdere vormen van een aanbevelings- dan wel bezwaarrecht.4 Habersack onderbouwt zijn standpunt met verwijziging naar het Duitse directe benoemingsrecht en het Nederlandse indirecte aanbevelingsrecht die qua zwaarte volgens hem niet te vergelijken zijn. De wettekst biedt voor zijn uitleg geen aanknopingspunten. § 24 verwijst naar de medezeggenschapsdefintie van § 2 Abs. 7 en stelt als zodanig alle medezeggenschapsvormen aan elkaar gelijk. Ook bij het bestaan van een Duits benoemingsrecht en een Nederlands aanbevelings komt aan de BOG een keuze toe. Indien de BOG geen keuze maakt, neemt de vorm het directe benoemingsrecht aan wanneer aan de fusie een Duitse vennootschap met medezeggenschap deelneemt. Is dit niet het geval, dan is de vorm gelijk aan de vorm die gold in de deelnemende vennootschap met het hoogste aantal medezeggenschapsrechten.

Het aantal medezeggenschapsrechten en de vorm daarvan worden in de statuten neergelegd (§ 24 Abs. 3 MgVG). Dit geldt ook voor de omstandigheden waaronder het tot benoeming bevoegde orgaan gehouden is gehoor te geven aan de door de werknemers benoemde of aanbevolen kandidaat, dan wel het gemaakte bezwaar (de juridische afdwingbaarheid van de uitkomst). Duitsland heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid de medezeggenschap in een monistische bestuursstructuur te beperken tot 1/3 van de leden van het bestuursorgaan. Daartoe bestond geen noodzaak. In Duitsland vindt de medezeggenschap op grond van het MgVG altijd in een dualistische bestuursstructuur plaats.

Speciale aandacht komt toe aan de positie van de Arbeitsdirektor. § 27 Abs. 2 MgVG stelt de benoeming van de Arbeitsdirektor verplicht voor iedere vennootschap die op grond van de wettelijke referentievoorschriften aan enig medezeggenschapsregime is onderworpen. Lunk & Hinrichs achten deze regeling overbodig. Zij menen dat de Arbeitsdirektor op basis van de ‘hoogste aantal-doctrine’ na de fusie in het bestuursorgaan dient terug te keren indien de deelnemende vennootschap voorafgaand aan de fusie een Arbeitsdirektor had. Hoewel ik deze visie onderschrijf (vgl. paragraaf 5.5.3.2), beschouwt de meerderheid van de Duitse auteurs de benoeming van de Arbeitsdirektor niet als Europese medezeggenschap.5 In hun opvatting komt de positie van de Arbeitsdirektor als een gevolg van de fusie te vervallen voor zover de uit de fusie ontstane vennootschap niet langer onder het reguliere nationale medezeggenschapsrecht valt. Ik vermoed dat de Duitse wetgever vanuit die gedachte § 27 Abs. 2 in het MgVG heeft opgenomen. Opmerkelijk is wel dat de aanstelling van een Arbeitsdirektor geldt voor iedere uit de fusie ontstane vennootschap die aan de Duitse referentievoorschriften is onderworpen, terwijl deze verplichting ingevolge het nationale medezeggenschapsrecht pas geldt voor vennootschappen met meer dan 1.000 werknemers. Verschil met het (Montan-)MitbestG is dat de Arbeitsdirektor ingevolge het MgVG niet door de Aufsichtsrat maar door de aandeelhouders wordt benoemd.

De BOG is bevoegd tot het verdelen van het aantal medezeggenschapsrechten over de werknemers in de verschillende lidstaten. De reden zal zijn dat de BOG – net als de SE-OR – een internationaal karakter heeft. De Duitse wetgever heeft geen uitzondering gemaakt voor de situatie dat de deelnemende vennootschappen de referentievoorschriften zonder onderhandelingen van toepassing verklaren. Dit verbaast. Nu moet alsnog een BOG worden opgericht, terwijl de Tiende Richtlijn niet verplicht tot het toekennen van de verdelingsbevoegdheid aan de BOG. Het was praktischer geweest de bevoegdheid toe te kennen aan het nationale medezeggenschapsorgaan dat de meeste werknemers vertegenwoordigt. De Duitse wetgever heeft evenwel anders besloten.Waar de Duitse wetgever bij de implementatie van de Tiende Richtlijn doorgaans een praktische uitleg koos, is deze opstelling hier opmerkelijk genoeg niet terug te vinden.

De verdeling geschiedt op basis van het aantal werknemers dat werkzaam is bij de deelnemende vennootschappen en/of betrokken dochtervennootschappen en/of vestigingen in een betreffende lidstaat (§ 25 MgVG). Volgens Henssler is de BOG vrij in het bepalen van het ijkpunt.6 Het moment dat de werknemers de informatie ontvangen voor het samenstellen van de BOG, acht ik niet praktisch. De werknemersaantallen kunnen in de tussentijd zijn veranderd. Het moment dat de BOG tot verdeling van de medezeggenschapsrechten overgaat, lijkt mij het meest recht doen aan de situatie. De lidstaat waar de meeste werknemers werkzaam zijn, krijgt als eerste een medezeggenschapsrecht toegekend. Is het aantal lidstaten groter dan het aantal medezeggenschapsrechten, dan moet de BOG het laatste te verdelen medezeggenschapsrecht toewijzen aan het vestigingsland (lees: Duitsland) voor zover dat land nog geen vertegenwoordiger heeft.7 De wet maakt niet duidelijk wat geldt als de Duitse werknemers al een medezeggenschapsrecht hebben toegekend gekregen. Men kan aannemen dat het laatste medezeggenschapsrecht in dat geval toekomt aan de lidstaat met het hoogste aantal werknemers van de lidstaten die nog geen zetel hebben. Bij eventuele conflicten over de verdeling van de medezeggenschapsrechten is het Arbeitsgericht bevoegd (§§ 2a Abs. 1 Nr. 3d jo. 80 ArbGG).

Na de verdeling worden de medezeggenschapsrechten per lidstaat uitgeoefend. Iedere lidstaat dient zelf een regeling op te stellen over de kiesprocedure alsmede de kandidaatstelling (§ 25 Abs. 3 MgVG). De Duitse regeling is gelijk aan de kiesprocedure die geldt voor de verkiezing van de BOG (vgl. paragraaf 5.5.6). Met verwijzing naar § 8 Abs. 2-4 MgVG zijn verkiesbaar de werknemers uit de fusie ontstane vennootschap, haar dochtervennootschappen en buitenlandse vestigingen, alsook vakbondsvertegenwoordigers. De aanbeveling dan wel benoeming dient ook nu te resulteren in een vakbondsvertegenwoordiger voor iedere derde en een leitende Angestellte voor iedere zesde vertegenwoordiger. De kiesprocedure is voor vennootschapen met meer dan 2.000 werknemers een versimpeling ten opzichte van de ingewikkelde procedure uit het MitbestG (vgl. hoofdstuk 4.3.4.3). Interessant is de bepaling dat de BOG bevoegd is tot uitoefening van het medezeggenschapsrecht indien een lidstaat heeft verzuimd kiesregels op te stellen. Schubert plaatst vraagtekens bij de richtlijnconformiteit van deze regeling.8 Ik zie geen problemen. De Tiende Richtlijn bepaalt op dit punt niets en biedt de lidstaten zodoende de vrijheid zelf een oplossing te creëren. Dit neemt niet weg dat de bepaling weinig praktisch is. De BOG houdt na de fusie op te bestaan, zodat de BOG opnieuw moet worden samengesteld indien een lidstaat geen kiesprocedure heeft vastgesteld. Dit geldt na afloop van iedere benoemingstermijn.