12.3.4 De invloed van Europees en nationaal recht op het handhavingsstelsel (D en F)

735. Op termijn zou, omwille van de harmonisatie, het zwaartepunt van de Europese consumentenbescherming bij de collectieve en preventieve toetsing moeten liggen.1

. De deels door Europa aangestuurde ontwikkelingen op het niveau van de

handhaving van beide onderzochte richtlijnen vormen een stap in de richting van een meer geobjectiveerde aanpak die rechtsvergelijking en onderlinge afstemming vergemakkelijkt (collectieve toets, preventief toezicht, ambtshalve toets).2 De ontwikkeling van een bredere, in de praktijk geharmoniseerde Europese oneerlijkheidsnorm is, naar ik meen, slechts mogelijk in het kader van een handhavingsstelsel waarin beide normen op abstracte wijze worden ingevuld. Voorwaarde is wel dat er voldoende transnationale afstemming plaatsvindt tussen handhavende instanties (par. 12.3.2).

De individuele handhaving van de open normen heeft door haar gerichtheid op persoonlijke omstandigheden rond de consument weinig meerwaarde voor de interne marktdoelstelling. Gelet op diverse kenmerken van de Richtlijn OHP (geen individuele contractuele remedies, geobjectiveerde gezichtspunten) komt een Europese uitoefeningstoets niet van de grond.3 Dit is gunstig voor de harmonisatie omdat een dergelijke concrete toets zich moeilijk laat stroomlijnen. Het aandeel van individuele procedures in de handhaving van de norm uit de Richtlijn OB zou met het oog op de harmonisatiedoelstelling verder moeten worden teruggebracht. Dit veronderstelt dat het systeem van collectieve en preventieve handhaving effectief is ingericht en goed functioneert.4

De betekenis van de individuele toetsing aan de norm uit de Richtlijn OB zal echter niet zomaar afnemen. Om de harmonisatie te bevorderen zou de individuele toepassing van de open richtlijnnorm daarom minder op de bijzondere omstandigheden van het geval moeten zijn gericht. Een geobjectiveerde en minder feitelijke aanpak vergemakkelijkt de afstemming van de toetsingspraktijk op nationaal en Europees niveau (par. 12.3.2). De rechtspraak inzake de ambtshalve toetsing aan de norm uit de Richtlijn OB zorgt, zo blijkt uit de Nederlandse rechtspraak, voor een abstractere toetsingswijze in individuele zaken. De ambtshalve toetsingsplicht zou dus kunnen bijdragen aan de harmonisatie. Hiertoe is nodig dat HvJ zich uitlaat over wat een beding verdacht maakt (de overeenstemming met de indicatieve lijst?). Daarnaast zou er ook daadwerkelijk meer afstemming tussen nationale rechters moeten plaatsvinden (vgl. het LOVCKrapport).

Wanneer de inrichting van het handhavingsmechanisme meer door het Europese niveau wordt aangestuurd, is dat gunstig voor de harmonisatie. Het is dan ook spijtig dat de Richtlijn OHP de lidstaten de keuze laat om wel of niet op te treden tegen oneerlijke gedragscodes (die in potentie het niveau van de professionele toewijding bepalen).

736. Handhaving van dezelfde open normen door de civiele en de bestuurs- of strafrechter tegelijk is niet bevorderlijk voor de harmonisatie. Opvallend, in dit opzicht, is dat, in de onderzochte lidstaten, verschillende rechters verantwoordelijk zijn voor de uitleg van dezelfde open normen uit de Richtlijn OHP.5 Dat verschillende rechters en toezichthouders naast elkaar verantwoordelijk zijn voor de uitleg van dezelfde open normen, is deels het resultaat van de Europese aansturing van de handhavingskeuzes.6 Dat verschillende rechters ook eind-verantwoordelijk zijn voor deze uitleg, is echter een nationale keuze. Omwille van de nationale coherentie zou één rechter het laatste woord moeten krijgen of een goed werkend afstemmingsmechanisme moeten bestaan, dat versnippering op nationaal niveau voorkomt. De, als gevolg van de bestuursrechtelijke handhaving, `publicisering'7 van de norm uit de Richtlijn OHP in Nederland is slechts gunstig voor de harmonisatie wanneer zij gepaard gaat met vergaande onderlinge afstemming tussen de bestuursrechter en de civiele rechter.8

737. De rechtsvergelijking wordt vergemakkelijkt wanneer eenzelfde norm door eenzelfde rechter wordt uitgelegd (civiele rechter, strafrechter of bestuursrechter). Lidstaten hebben op dezelfde normen uit de Richtlijn OHP verschillende sancties gesteld, en wanneer voor een bepaalde rechtsgrond is gekozen — civielrechtelijk of strafrechtelijk bijvoorbeeld — lopen de sancties ook uiteen (nietigheid v. schadevergoeding, `strict liability' v. 'mens rea'). Hierdoor gelden voor de toepassing van de open normen verschillende eisen. De harmonisatie in de toepassing vergt meer afstemming tussen de lidstaten bij de inrichting van het handhavingsstelsel. Keuzes die, omwille van de harmonisatie, beter zouden moeten worden afgestemd zijn bijvoorbeeld de keuze om wel of niet op te treden tegen houders van gedragscodes die in strijd zijn met de richtlijnnormen en de keuze om een toezichthouder de open normen wel of niet zelfstandig te laten handhaven.

738. De harmonisatie vraagt ook om een grote mate van afstemming op het gebied van toezicht9 en om meer samenwerking op het gebied van zelfregulering.10 In dit opzicht zou een 'Europese consumentenautoriteit' in het leven kunnen worden geroepen.11 Deze zou de harmonisatie van gedragscodes en standaardvoorwaarden en hun afstemming op de normen kunnen bevorderen.12 Meer coordinatie op het gebied van zelfregulering heeft ook een positief neveneffect op de handhaving van Europese normen door code- en andere geschillencommissies. Een Europese consumentenautoriteit zou, behalve een coordinatie-, ook een voorlichtingsfunctie kunnen hebben ten behoeve van de nationale toezichthouders, die, omdat zij geen gerechtelijke instantie zijn, niet in staat zijn om prejudiciële vragen te stellen. Voor de handhaving zou een Europese consumentenautoriteit nauw moeten samenwerken met nationale toezichthouders.