IV.3.4.7 E) ‘Door de aansprakelijkheidsdrempel te verhogen voorkomen we bange bestuurders’

Tot zo ver rammelen alle besproken aannames die ten grondslag liggen aan het bange bestuurders-argument. Maar zelfs áls wordt aangenomen dat het gewone aansprakelijkheidsregime van de onrechtmatige daad te streng is, dat bestuurders daardoor bang zijn én bang handelen, en dat defensiever handelen in álle gevallen onwenselijk is, is de invoering van een algemene, hogere aansprakelijkheidsdrempel voor externe bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad nog steeds geen oplossing voor het bange bestuurders-probleem.

Allereerst kan de ernstig verwijt-doctrine de angst voor persoonlijke aansprakelijkheid onder bestuurders niet volledig wegnemen, omdat de ernstig verwijt-maatstaf bestuurders alleen beschermt tegen (bepaalde vormen van) civiele aansprakelijkheid. De mogelijkheden om de bestuurder bestuursrechtelijk of strafrechtelijk te sanctioneren blijven onaangetast.1

Belangrijker: het verhogen van de aansprakelijkheidsdrempel kan vermoedelijk zelfs niet de angst wegnemen die bestuurders ervaren voor civiele aansprakelijkheid. Uit het onderzoek van Pham blijkt immers dat de angst die bestuurders ervaren voor persoonlijke aansprakelijkheid losgezongen is van het daadwerkelijke aansprakelijkheidsrisico. Op basis van het rechtspraakonderzoek met jurisprudentie uit de periode 2003-2013, concludeert Pham dat de risiconemende of ondeskundige bestuurders, bij afwezigheid van andere belastende omstandigheden, geen persoonlijke aansprakelijkheid te vrezen hebben. Zelfs wanneer de bestuurder achteraf bezien een (excessief ) hoog risico neemt, is het volgens Pham ‘zeer onwaarschijnlijk dat hem voor zulk een risicovolle beslissing een ernstig verwijt gemaakt kan worden’.2

Kortom, bestuurders worden niet lichtzinnig aansprakelijk gesteld, en bonafide bestuurders hebben niets te vrezen.3 Echter: bestuurders blijken slecht op de hoogte te zijn van aansprakelijkheidsregels en overschatten de risico’s. In het overgrote deel van de door Pham bestudeerde rechtszaken was de ernstig verwijt-doctrine al van kracht, en tóch bleken er bonafide bestuurders onder omstandigheden bang te zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid. De zwaarbevochten4 verhoogde aansprakelijkheidsdrempel voor bestuurders heeft kennelijk niet het beoogde angstremmende effect gehad. Als de angst van bestuurders niet op feiten is gebaseerd of als de angst niet leidt tot risicomijdend gedrag, heeft het natuurlijk ook geen zin om de aansprakelijkheidsdrempel te wijzigen; net zoals het mensen met vliegangst ook niet zal helpen om stevigere vliegtuigen te maken.

Verder kan nog worden gewezen op andere factoren die vermoedelijk een grotere invloed hebben op de risicomentaliteit van bestuurders, dan de hoogte van de aansprakelijkheidsdrempel. Zo is het bijvoorbeeld denkbaar dat bestuurders bij het maken van riskante beslissingen reputatieschade zwaarder meewegen dan aansprakelijkheid. Immers, de kosten voor een schadevergoeding kunnen worden vergoed, verzekerd of worden verhaald op de rechtspersoon; bij reputatieschade is dat niet mogelijk.5 Reputatieschade kan bovendien ontstaan zonder dat er een aansprakelijkheidsprocedure bij gemoeid is.

Ten slotte is nog interessant en geruststellend om erop te wijzen dat andere landen de angst voor bange bestuurders die in Nederland wordt gevoeld niet delen. Zo wijst Strik er op dat het Belgische vennootschapsrecht zonder ernstig verwijt uit de voeten kan, en dat het daar ook mogelijk is om bestuurders voor lichte fouten aansprakelijk te stellen.6 Verder concludeert Westenbroek in zijn rechtsvergelijkende hoofdstuk over de bestuurdersaansprakelijkheidsregimes van het Verenigd Koninkrijk, België en de Verenigde Staten als volgt:7

Dat bestuurders in de betreffende landen – ondanks de afwezigheid van een met de ernstig verwijt-maatstaf vergelijkbare aansprakelijkheidsdrempel voor bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad – ogenschijnlijk tóch naar behoren hun taak kunnen vervullen, is een aanvullende aanwijzing dat het verhogen van de aansprakelijkheidsdrempel of het creëren van een uitzonderingspositie voor bestuurders noodzakelijk noch vanzelfsprekend is.

Al met al lijkt de aanname dat het verhogen van de drempel voor onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid kan voorkomen dat bestuurders uit angst voor aansprakelijkheid risicomijdend handelen ook ongefundeerd.