38.3.1 Delegatie

De regeling van delegatie en mandaat in de Awb had vooral een codificatie en verduidelijking willen geven van hetgeen voor deze onderwerpen al zou gelden.1 Dat was buiten de Gemeentewet gerekend. Deze wet kende – vanzelfsprekend – ook al vóór de derde tranche van de Awb bepalingen over delegatie. De Gemeentewet sloot voor wat betreft het begrip delegatie aan bij het spraakgebruik. Zij bezigde daarbij niet alleen de term ‘overdragen’, maar bijvoorbeeld ook ‘uitvoering’. Het kwam namelijk voor dat gemeenteraden de uitvoering van hun verordeningen of van andere besluiten opdroegen aan het college. Dat kon onder meer betreffen vergunningverlening, subsidieverstrekking, benoemingen, gebiedsaanwijzingen, etc. Vaak werd dat als delegatie aangeduid.2 Van delegatie in de zin van artikel 10:13 Awb was echter geen sprake.

Daarom werd de vraag relevant in hoeverre de bepalingen in de Awb van toepassing konden zijn op delegatie in de Gemeentewet. Het betrof bijvoorbeeld de privatieve werking van delegatie. De Grondwet ging eerder nooit daarvan uit; de Gemeentewet laat in het midden of delegatie een privatief karakter heeft. Daarom werd de vraag opgeworpen of artikel 10:17 Awb van toepassing was (of zou moeten zijn) op artikel 156 Gemeentewet. Ook werd de vraag gesteld of op de besluiten genoemd in artikel 156 Gemeentewet de Awb van toepassing zou moeten zijn. Het ging dan om bevoegdheden van de raad, die vooral volksvertegenwoordiging is en daarmee een wat atypisch bestuursorgaan. En of het wel wenselijk was om de toekenning door de wet van regelgevende bevoegdheid aan het college of de burgemeester (artikel 147, eerste lid, Gemeentewet) delegatie in de zin van de Awb te laten zijn.3 Een andere moeilijkheid betrof artikel 107 Provinciewet. Op grond van deze bepaling kan het provinciebestuur medebewindsbevoegdheden overdragen aan gemeenten of waterschappen. Daarop lijkt de Awb van toepassing te zijn. Artikel 107, zevende lid, bepaalt echter dat het provinciebestuur geen voorschriften geeft over de uitoefening van de overgedragen bevoegdheden. Hoe verhoudt zich dat dan tot artikel 10:16 Awb: mag het provinciebestuur nu wel of geen beleidsregels geven?4

De kritieken verstomden na de inwerkingtreding van de derde tranche Awb. Eigenlijk werd vrij snel aanvaard dat voor delegatie twee rechtsregimes gelden: delegatie in de zin van de Awb en andersoortige delegatie. De Awb is immers slechts van toepassing op de delegatie zoals zij die zelf definieert. Er kan dus ook sprake van delegatie zijn, die niet voldoet aan de definitie van de Awb. Toegegeven, dat leverde soms ongelukken op. Zo meende de rechter dat de bepalingen in de Gemeentewet over de overdracht van bevoegdheden van de raad aan een commissie geen grondslag voor delegatie konden vormen, omdat deze bepalingen niet uitdrukkelijk van de Awb afwijken.5 Dat zal toch niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. In de praktijk leveren de hierboven genoemde vragen echter veel minder problemen op dan bij de invoering van de derde tranche in de literatuur werd voorzien. Het lijkt erop, dat de twee stelsels van delegatie (in de zin van de Awb en niet in die zin) naast elkaar kunnen bestaan.