8.4.2 Volledige heroverweging en de gevolgen van schending van het transparantiebeginsel

In het bestuursrecht hanteert men het algemene uitgangspunt van de volledige heroverweging in bezwaar (artikel 7:11 Awb). In het kader van schaarse subsidieverlening is echter van belang dat in bezwaar niet ex nunc getoetst wordt. Al in 2002 oordeelde de Afdeling dat het bij subsidieverlening volgens het tendersysteem niet in de rede ligt om bij de beslissing op bezwaar het recht en de feiten en omstandigheden van dat moment te betrekken. De Afdeling oordeelde echter ook dat de beslissing op bezwaar niet enkel hoeft te worden gebaseerd op eerder verkregen informatie, maar dat ook rekening gehouden mag worden met later opgestelde adviezen en nadere feitelijke informatie van de aanvrager.1 Voor de bezwaarfase gelden dezelfde beperkingen voor het kunnen inbrengen van aanvullende informatie als in de aanvraagfase. Zowel bij de primaire besluitvorming als de bezwaarfase moet gegarandeerd kunnen worden dat sprake is van een gelijk speelveld voor alle potentiële aanvragers.

Een belangrijke vraag is wat de gevolgen zijn van schending van het transparantiebeginsel: betekent dit dat een verdeelprocedure helemaal opnieuw georganiseerd moet worden? De meeste jurisprudentie over het transparantiebeginsel heeft betrekking op het civiele aanbestedingsrecht. Deze is daarom niet een op een toe te passen op de bestuursrechtelijke subsidieverlening. In algemene zin heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het niet geboden is dat de nationale autoriteiten een overeenkomst opzeggen of dat de nationale rechterlijke instanties een bevel daartoe uitvaardigen steeds wanneer het transparantiebeginsel niet is nagekomen. Dit is een aangelegenheid van de nationale rechtsorde. Het is mogelijk om voor een ander rechtsmiddel te kiezen, mits dit middel niet ongunstiger is dan soortgelijke nationale rechtsmiddelen (gelijkwaardigheidsbeginsel) en het middel de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maakt (doeltreffendheidsbeginsel).2 Dit betekent dat naast het opzeggen van een overeenkomst die in strijd met het transparantiebeginsel tot stand is gekomen, ook een schadevergoeding tot de mogelijkheden kan behoren. Deze jurisprudentie heeft betrekking op het civiele aanbestedingsrecht, maar kan ook (analoog) worden toegepast in het bestuursrecht. Voor vergunningverlening, zou dit betekenen dat in plaats van een nieuwe vergunningverleningsprocedure wellicht ook gekozen zou kunnen worden voor een vervangende schadevergoeding. Van Rijn van Alkemade constateert echter dat zolang er geen aanpassing van de uitslag van de verdeelprocedure plaatsvindt, een vordering tot schadevergoeding in Nederland vrijwel kansloos is doordat het lastig is om het causaal verband aan te tonen.3 Bovendien is specifiek voor subsidieverlening van belang dat zowel bij subsidieverlening als vervangende schadevergoeding sprake is van het ter beschikking stellen van gelden.

Met betrekking tot het subsidierecht is van belang dat de Awb een regeling heeft getroffen voor de gevolgen van een gegrond bezwaar- of beroepschrift. Artikel 4:25 lid 3 Awb bepaalt dat het in dat geval slechts mogelijk is de subsidie te weigeren als deze mogelijkheid ook had bestaan op het tijdstip waarop de oorspronkelijke (rechtmatige) beslissing had moeten worden genomen. In de praktijk wordt door bestuursorganen vaak een specifieke reservering gemaakt voor deze gevallen zodat ook voldoende financiële middelen aanwezig zijn om na heroverweging alsnog subsidie toe te kunnen kennen. In het kader van de verdeling van broeikasgasemissierechten, zoals geregeld in de Wet milieubeheer (Wm) wordt dit door de Nederlandse emissieautoriteit het ’depot juridische procedures’ genoemd.

Het grote voordeel van artikel 4:25 lid 3 Awb is dat een aanvrager waarvan de subsidie is geweigerd geen rechtsmiddelen hoeft aan te wenden tegen verleende subsidies. Het feit dat deze verleende subsidies formele rechtskracht krijgen, heeft niet tot gevolg dat zijn bezwaarschrift nooit meer gegrond verklaard kan worden. Het nadeel van dit extra subsidiedepot is dat hiermee geen daadwerkelijk rechtsherstel wordt geboden. Er wordt immers slechts extra subsidie verleend, maar de eerder wellicht ten onrechte verleende subsidie wordt daarmee nog niet ingetrokken.

Bovendien bepaalt artikel 4:25 lid 3 Awb dat de weigeringsgrond van het tweede lid soms wel toegepast kan worden, bijvoorbeeld als op de datum van het primaire besluit het subsidieplafond al was bereikt. Dit betekent dat het interessant kan zijn om rechtsmiddelen aan te wenden tegen de subsidieverlening aan een ’concurrerende’ aanvrager. Als dit subsidiebesluit immers wegvalt, dan ontstaan er wellicht weer middelen waardoor nieuwe aanvragen kunnen worden verleend. Volgens vaste jurisprudentie kan een derde op grond van een concurrentiepositie als belanghebbende bij een (subsidie)besluit worden aangemerkt als de subsidie ’strekt tot ondersteuning van bedrijfsactiviteiten, uit te voeren binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als waarbinnen de derde werkzaam is’.4 Een concurrent kan dan ook in beginsel tegen de subsidieverlening aan een ander opkomen. Vervolgens kunnen alle gebreken in het besluit (zeker zolang het relativiteitsvereiste nog niet in de Awb is opgenomen) tot vernietiging van dat besluit leiden. Indien geen rechtsmiddelen worden aangewend tegen subsidieverlening aan een concurrerende aanvrager dan zal dit besluit onherroepelijk worden. Het restrictieve karakter van artikel 4:25 lid 3 Awb staat er aan in de weg om in een procedure over een geweigerde subsidie alsnog subsidie te verlenen als het subsidieplafond is bereikt door subsidiebesluiten die formele rechtskracht hebben verkregen, maar onrechtmatig waren. De rechtmatigheid van de andere verleende subsidiebesluiten kan alleen worden beoordeeld in een bezwaar- en beroepsprocedure daartegen.5

In de memorie van toelichting bij de Derde tranche van de Awb wordt gewezen op de mogelijkheid om een ’plan’ of ’programma’ vast te stellen, waarin alle na toetsing aan de criteria genomen beslissingen op de aanvragen zijn neergelegd; zo’n besluit is in wezen een bundel beschikkingen.6 Bij (schaarse) subsidieverlening lijkt dit een aantrekkelijke manier van subsidieverlening, omdat op deze wijze één moment ontstaat waar tegen de subsidiebesluiten opgekomen kan worden. Uit jurisprudentie volgt dat als meerdere aanvragen hetzelfde object (bijvoorbeeld een standplaatsvergunning of winkeltijdenwetontheffing) betreffen, deze aanvragen niet los van elkaar kunnen worden beoordeeld. De verlening aan de één impliceert de weigering aan de ander. In dat geval is geen sprake van afzonderlijke deelbesluiten, maar van één appellabel besluit.7 Bij subsidieverlening is echter zelden sprake van één object. Indien de subsidieverlening aan een ander niet wordt betwist, verkrijgt deze daardoor formele rechtskracht. Parallellen kunnen wel worden getrokken met de eerdergenoemde broeikasgasemissierechtenregeling. Artikel 16.29 Wm bepaalt dat het bevoegd gezag één nationaal toewijzingsbesluit neemt waarin de broeikasgasemissierechten worden toegewezen. Dat besluit bevat onder meer een aanduiding van het totale aantal broeikasgasemissierechten dat voor de planperiode wordt toegewezen, alsmede de toewijzing van broeikasgasemissierechten voor afzonderlijke inrichtingen.8 De subsidietitel in de Awb bevat echter geen vergelijkbare bepaling. Voor schaarse subsidieverlening is dit wel wenselijk.

Specifiek voor subsidieverlening is daarnaast van belang dat het op grond van artikel 4:57 Awb mogelijk is om ten onrechte betaalde subsidiebedragen terug te vorderen. Hiervoor is al ingegaan op de mogelijkheden om een subsidiebesluit in te trekken of te wijzigen. Ook een concurrent is belanghebbende in een procedure waarbij subsidie wordt teruggevorderd.9 Een concurrent kan dus ook een verzoek tot terugvordering bij een bestuursorgaan indienen in de hoop dat daarmee de concurrentieverhoudingen worden hersteld.

Een interessante vraag is nog of de intrekkingsgronden van de Awb10 afdoende zijn om rechtsherstel te bewerkstelligen bij schending van het transparantiebeginsel. Zo is bepaald dat een subsidie kan worden ingetrokken als een begrotingsvoorbehoud is gemaakt.11 De wetgever zou een vergelijkbaar voorbehoud kunnen opnemen voor schaarse subsidieverlening. Als blijkt dat de subsidieverleningsprocedure waarbij een plafond is ingesteld onrechtmatig is verlopen, zou het bestuursorgaan het subsidiebesluit moeten kunnen intrekken, zodat de subsidie (eventueel na een nieuwe procedure) aan een ander kan worden verleend. Artikel 4:50 Awb bepaalt daarnaast dat een subsidie kan worden ingetrokken voor zover de subsidieverlening ’onjuist is’. Deze intrekkingsgrond lijkt ook in dit geval toepasbaar. Hiermee wordt echter niet hetzelfde resultaat bereikt. Intrekking is immers alleen mogelijk met inachtneming van een redelijke termijn en na het onder omstandigheden moeten betalen van een schadevergoeding.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat voor veel gevallen door middel van de huidige wettelijke mogelijkheden van het depot van artikel 4:25 lid 3 Awb en de terugvorderingsmogelijkheid van artikel 4:57 Awb op een doeltreffende wijze een schending van het transparantiebeginsel ongedaan kan worden gemaakt zonder dat een geheel nieuwe verdeelprocedure gestart hoeft te worden. Slechts in bijzondere gevallen waar sprake is van een flagrante schending van het transparantiebeginsel zal een nieuwe verdeelprocedure noodzakelijk zijn. Hiervan is sprake als bijvoorbeeld in het geheel geen transparante verdeelprocedure heeft plaatsgevonden.