3.4.2 Hoofdelijke aansprakelijkheid

De bank wil zicht en controle houden op de stroom van het concernkrediet en de activa van het concern. Het is voor de bank belangrijk om geïnformeerd te blijven over de financiële positie van de dochtervennootschappen. Bij het verlenen van krediet aan een enkelvoudige vennootschap heeft de bank doorgaans een goed beeld van de balans van die onderneming. De bank kan onder andere op basis van de verhouding tussen de bezittingen en schulden een adequate risico inschatting maken.

Dit ligt anders bij het verlenen van concernkrediet. Het is dan voor een bank lastiger om voor iedere concernvennootschap afzonderlijk de vermogenspositie in te schatten. Bij het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening bestaat er bijvoorbeeld geen verplichting voor het concern om de cijfers van de dochtervennootschappen te openbaren. Daarnaast is de jaarrekening statisch, het geeft inzicht in een financiële positie op een specifiek moment. Omdat als gevolg van intragroepstransacties de bezittingen van de concernvennootschappen snel kunnen wisselen, kan de jaarrekening een (te) gedateerd inzicht verschaffen.

Naast zicht op de stroom van het concernkrediet en de activa van het concern, wil de bank hierop ook controle houden. De bank wil voorkomen dat activa worden verplaatst van concernvennootschappen die voor het concernkrediet aansprakelijk zijn naar concernvennootschappen die de bank niet kan aanspreken. Ook wil de bank vermijden dat de waarde van de aan hem verschafte zekerheden wordt aangetast.

Ter toelichting een voorbeeld. Stel: concernvennootschap A heeft waardevast onroerend goed op haar balans. Zij vervreemdt haar activa door een intragroepstransactie aan een slecht gekapitaliseerde buitenlandse concernvennootschap. In plaats van onroerend goed bezit A nu een vordering op een slecht gekapitaliseerde buitenlandse concernvennootschap. De bank kan aan een dergelijke vordering weinig zekerheid ontlenen. Een ander voorbeeld. Uit hoofde van op zichzelf prudent en degelijk concernbeleid, keert een goed gekapitaliseerde dochter haar reserves uit. In deze situatie mag de uitkering in het concernbelang zijn, bij gebrek aan concernaansprakelijkheid heeft de bank het nakijken.1

De bank kan controle bewerkstelligen door te eisen dat de concernvennootschappen en de moedervennootschap zich hoofdelijk verbinden voor de concernschuld. Hoofdelijke aansprakelijkheid spreidt het kredietrisico dat de bank loopt over alle hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschappen. Mocht een schuldenaar onvermogend zijn, dan wordt dit afgewenteld op de vermogende schuldenaren en niet op de bank. Ook zal de concernschuld gewoonlijk de schuld van een individuele concernvennootschap overtreffen. Daarom kunnen de zekerheden die door de concernvennootschappen zijn verleend in beginsel volledig worden benut. Dit leidt ertoe dat de bank een uitwinningsbeleid kan creëren dat hem het meeste voordeel biedt.2

Hoofdelijke aansprakelijkheid biedt ook goede uitgangspunten voor een uitwinningsbeleid bij faillissement van het concern. De bank kan op grond van art. 136 lid 1 Fw ieder van de hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschappen aanspreken voor de gehele schuld zoals die bestaat op datum faillissement, totdat zijn vordering is voldaan. Hiermee wijkt art. 136 lid 1 Fw af van art. 6:7 lid 2 BW. In faillissement heeft schulddelging van de bankschuld geen invloed op de omvang van de vordering die de bank ter verificatie mag indienen.

Deze gang van zaken leidt ertoe dat de bank met het verkrijgen van hoofdelijke aansprakelijkheid in faillissement een veel betere verhaalspositie heeft dan concurrente schuldeisers die geen hoofdelijke zekerheid hebben ontvangen van de schuldenaren. Hierdoor kunnen concurrente schuldeisers in de verdrukking raken. Dit lijkt in het bijzonder te gelden bij het verstrekken van hoofdelijke zekerheid door een concernvennootschap die onderdeel uitmaakt van een nauw verweven concern. In de literatuur zijn vraagtekens gesteld bij de rechtvaardigheid van deze situatie.3

Overigens lopen de zekerheid verlenende concernvennootschap en zijn aandeelhouders maar een klein risico als gevolg van de zekerheidsverlening. De gedachte is dat hoofdelijkheid pas een rol speelt wanneer één of meer concernvennootschappen failleren. Bij een hecht concern zal in deze situatie de hoofdelijkheid verlenende concernvennootschap vaak ook in een financieel penibele situatie verkeren. Deze situatie wordt er niet veel erger op als gevolg van de verleende hoofdelijkheid. Het faillissement is hoe dan ook aanstaande.

Ook met betrekking tot het houden van toezicht op de financiële situatie van het concern en de afzonderlijke concernvennootschappen, kan de aan de bank verstrekte hoofdelijkheid een negatief effect hebben op de overige schuldeisers. De bank heeft bij het verkrijgen van hoofdelijke zekerheid voor het concernkrediet namelijk minder aansporing om het concern te monitoren. Immers, de bank kan het concernkrediet op alle concernvennootschappen verhalen. Het maakt binnen dit kader niet uit welke concernvennootschap welk actief heeft. Echter, het kan zijn dat de bank in deze situatie financiële problemen bij het concern te laat signaleert. Paradoxaal genoeg leidt de hoofdelijkheid op deze wijze juist tot een groter risico op betalingsproblemen. Dit is in het bijzonder nadelig voor de andere schuldeisers die niet kunnen terugvallen op een verkregen hoofdelijke zekerheid.4

De voordelen van hoofdelijke aansprakelijkheid vallen met name toe aan de concernvennootschappen en hun aandeelhouders, bijvoorbeeld in de vorm van verkregen rentevoordeel of een hoger kredietmaximum. Zoals al besproken heeft ook de bank baat bij de verkregen hoofdelijke zekerheid. Niettemin kunnen andere schuldeisers eveneens baat hebben van het door concernvennootschappen verlenen van hoofdelijkheid aan de bank. Zo kan het rentevoordeel dat het concern krijgt ertoe leiden dat het concern beter in staat is om zijn onderneming te drijven. Hierdoor is het concern ook beter in staat om de vorderingen van de overige schuldenaren te voldoen.5

Hoe het ook zij, de bank is gebaat bij het verkrijgen van hoofdelijke zekerheid van alle concernvennootschappen voor het concernkrediet. Om er zeker van te zijn dat de hoofdelijke zekerheid voor het concernkrediet niet als borgtocht wordt gekwalificeerd, lijkt het belangrijk dat de zekerheidstellende vennootschap ook profijt heeft van het krediet. De rechtbank Leeuwarden heeft, in lijn met de heersende leer, overwogen dat voor de vraag of er sprake is van hoofdelijkheid of borgtocht, niet de verhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar beslissend is, maar wat de schuldeiser daarvan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst afwist. De bewoordingen waarmee iemand zich jegens de schuldeiser verbindt zijn hierbij niet doorslaggevend. Als iemand verklaart zich te verbinden als hoofdelijk schuldenaar, maar de schuldeiser weet bij het sluiten van de overeenkomst dat de schuld diegene niet aangaat, dan kan de overeenkomst gekwalificeerd worden als borgtocht.6 Voor een hoofdelijke schuldenaar kan het daarom opportuun zijn om zich te bedienen van een borgtochtverweer. Dit wil zeggen; wanneer de schuldeiser de hoofdelijke schuldenaar aanspreekt tot betaling, verweert deze laatste zich met het argument dat hem de schuld niet aangaat en dat de schuldeiser hiermee bekend is. De aangesproken schuldenaar probeert er zodoende voor te zorgen dat zijn zekerheid wordt gekwalificeerd als borgtocht, dat voor hem voordeliger is dan de hoofdelijke aansprakelijkheid.7

Gewoonlijk wordt de situatie waarbij de dga zich aansprakelijk stelt voor de kredietfaciliteit aan de B.V., uitgelegd als borgtocht. Wanneer bij concernfinanciering, concernvennootschappen zich medeaansprakelijk stellen, wordt dit vanwege het bestaan van indirect profijt doorgaans uitgelegd als hoofdelijke aansprakelijkheid. Opgemerkt wordt dat een concernvennootschap die hoofdelijke zekerheid verleent voor het concernkrediet, soms geen enkel profijt geniet van dat krediet. Dit kan bijvoorbeeld het resultaat zijn van een stand alone financiering. In een dergelijk geval is het de onderhavige vennootschap aan te bevelen zich te verbinden als borg. Zodoende heeft de vennootschap een betere regrespositie en minder potentiële bewijsproblematiek.8

Bij het aangaan van hoofdelijke aansprakelijkheid heeft de hoofdelijke schuldenaar rekening te houden met de gevolgen van het van toepassing zijn van de algemene bankvoorwaarden 2017 (hierna: ABV 2017).9 De bank kan ook eigen bijzondere voorwaarden opstellen met betrekking tot de krediet-/zekerhedenovereenkomst. Bij strijdigheid van een bepaling uit de bijzondere voorwaarden met de ABV 2017, gaat de bepaling uit de bijzondere voorwaarden voor. Bij consumenten kan die bepaling geen rechten of bescherming verminderen die de ABV 2017 aan de consument toekent. Bij zakelijke cliënten kan eventuele bescherming voortvloeiend uit de ABV 2017 wel ter zijde worden geschoven door een bijzondere voorwaarde van de bank.10

Op grond van art. 26 ABV 2017 kan van de schuldenaar worden verlangd zekerheid te bieden voor een aangegane hoofdelijke schuld.11 De omvang van de gevraagde zekerheid moet in een redelijke verhouding staan tot de aangegane verplichtingen. Wat redelijk is voor de bank wordt door de bank onder andere beoordeeld op grond van: (I) een risicoprofiel van de schuldenaar; (II) het kredietrisico dat de bank loopt; en (III) de (dekkings)waarde van eventueel reeds verschafte zekerheid.12

Een redelijke verhouding tussen zekerheid en aangegane verplichtingen kan betekenen dat een dochtervennootschap met haar gehele vermogen zekerheid moet bieden, als de concernschuld aan de bank gelijk of groter is dan haar vermogen.13 Dit kan een weinig aanlokkend perspectief zijn voor de betreffende dochtervennootschap. Hoewel een dochter in beginsel vrij is om te bepalen in hoeverre zij aansprakelijkheid wil aanvaarden voor de gehele concernschuld, heeft in het bijzonder een instrumentele dochter feitelijk weinig ruimte om een verzoek van de concernleiding naast zich neer te leggen.14

Dat laat onverlet dat belanghebbenden, crediteuren en/of de curator van een dochtervennootschap, er baat bij kunnen hebben om de hoofdelijke aansprakelijkheid van de dochtervennootschap voor het concernkrediet aan te tasten. De hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling van de dochter voor de concernschuld kan (I) disproportioneel zijn in de zin dat de mate waarin de dochter profiteert van het concernkrediet niet in verhouding staat tot de omvang van de hoofdelijke aansprakelijkheid en (II) disproportioneel zijn wanneer het eigen vermogen van de dochter in geen verhouding staat tot de concernschuld.15 Mochten partijen oordelen dat er sprake is van een disproportionele verhouding en bestaat de wens om de zekerheidstelling en/of aansprakelijkheid aan te tasten dan zou, onder omstandigheden, naast een beroep op de actio Pauliana, een beroep op doeloverschrijding tot de mogelijkheden behoren.

Naast een algemene hoofdelijkheidsverklaring komt het dikwijls voor dat de moedervennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voorvloeien uit rechtshandelingen verricht door de dochtervennootschap door een 403-verklaring.16 In ruil voor de hoofdelijkheid van de moeder hoeft de dochtervennootschap haar jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van titel 9 Boek 2 BW in te richten. Verder is de dochtervennootschap vrijgesteld van openbaarmaking van haar jaarstukken bij het handelsregister. Dit kan kostenbesparing en concurrentievoordeel opleveren. De verklaring is een ongerichte eenzijdige rechtshandeling. Derden verkrijgen geen rechten op basis van art. 2:403 BW, maar kunnen dezen ontlenen aan de inhoud van de 403-verklaring. Wanneer de moedervennootschap door een schuldeiser van de dochtervennootschap wordt aangesproken op grond van de door haar afgegeven 403-verklaring en tot betaling overgaat, verkrijgt zij een regresvordering jegens de dochtervennootschap.17