9.5.1 Het inhoudelijke criterium: drie misleidende praktijken

581. Art. 6 richtlijn vormt een duidelijke uitbreiding van de Franse regeling inzake de misleidende reclame. In deze paragraaf wordt eerst de (verwachte) omgang naar Frans recht met de drie categorieën misleidende praktijken besproken (par. 9.5.1). Aansluitend wordt de systematiek van de toetsing aan deze subnorm nagegaan (par. 9.5.2). De uitleg van de subnorm door de omzettingswetgever en de rechter zal naar verwachting worden beïnvloed door de bestaande praktijk. Aan de analyse van de Franse omzetting van de subnorm 'misleidende handeling' gaat daarom een korte bespreking van de aan de richtlijn voorafgaande regeling vooraf.

De bestrijding van misleidende reclame an sich begon in Frankrijk in de vroege jaren zestig. Het delict `publicité mensongère' (letterlijk 'bedrieglijke reclame') betrof slechts onjuiste verklaringen en beweringen.1 Voorts diende de opzet van de handelaar te worden bewezen. Dit bewijs was doorgaans heel moeilijk te leveren.2 In de jaren zeventig werd de wettelijke regeling van misleidende reclame uitgebreid tot misleidende aanduidingen en voorstellingen van zaken (in welke vorm dan ook).3 Het opzetvereiste ofwel de élément moral' werd afgeschaft.4 Deze regeling diende ter omzetting van de Richtlijn misleidende reclame. Aan de hand van art. L.121-1-L. 121-7 (oud) C.conso. kon onjuiste en misleidende reclame worden aangepakt. Art. L. 121-1 C.conso. voorzag in een limitatieve lijst van aspecten waarop de (potentiële)5 misleiding betrekking moest hebben.6 Art. L. 121-1 betrof een `délit d'imprudence' .7De adverteerder werd geacht de reclame zorgvuldig te controleren voordat deze openbaar werd gemaakt.

582. Het bestaande art. L.121-1 C.conso. dient ter omzetting van art. 6 richtlijn. In de Franstalige versie van art. 6 lid 1 richtlijn is bepaald, dat een praktijk die onjuiste informatie verschaft, `mensongère' is. Het geven van onjuiste informatie is in de literatuur in verband gebracht met het `publicité mensongère'-leerstuk uit de jaren zestig, dat uitgaat van opzet.8 Art. L. 121-1 C.conso. betreft in zijn nieuwe formulering echter nog steeds een Wilt d'imprudence' . Bij de omzetting is er ook voor gekozen het adjectief `mensongère' niet over te nemen. Dit verkleint m.i. het risico op verwarring. De richtlijntekst heeft er (vooralsnog) niet toe geleid dat het opzetvereiste opnieuw een rol is gaan spelen.9

583. Art. L.121-1 C.conso. is bij de omzetting van de Richtlijn OHP uitgebreid. Het artikel bestrijdt thans misleidende handelspraktijken in het algemeen.10 Het artikel heeft een breed bereik en bevat zowel de misleidende handeling uit art. 6

#$

richtlijn als de misleidende omissie uit art. 7 richtlijn (par. 9.6).11Art. L.121-1-1 C.conso. zet de misleidende handeling om en luidt als volgt:

De verschillende leden uit art. L.121-1-1 C.conso. zijn duidelijk alternatief bedoeld (Vans l'une des circonstances suivantes'). Lid 1 en lid 2 zien toe op twee misleidende praktijken uit art. 6 richtlijn: de verwarrende marketing (art. 6 lid 2 onder a) resp. het verschaffen van onjuiste of misleidende informatie ten aanzien van een lijst aspecten (art. 6 lid 1).13 De misleidende praktijk bestaande uit de niet-nakoming van plichten neergelegd in een gedragscode (art. 6 lid 2 onder b) is niet omgezet in dit artikel.

584. Art. L.121-1-1 lid 1 C.conso. zet — zonder de verwijzing naar de vergelijkende reclame over te nemen14 — art. 6 lid 2 onder a richtlijn om. Vergelijkende reclame die de consument verwart zal naar verwachting aan de hand van het bestaande art. L. 121-8 C.conso. inzake vergelijkende reclame worden bestreden. Art. L. 121-1-1 lid 1 C.conso. levert meer samenloopproblemen op.15Er bestaan namelijk diverse rechtsgronden aan de hand waarvan misleidende verwarrende praktijken kunnen worden aangepakt. Gedacht wordt aan art. L. 716-9 cpi inhoudende het verbod op het frauduleuze gebruik van merken en het vrij nieuwe art. L. 115-33 C.conso. dat een actiemogelijkheid bevat voor de merkeigenaar wiens merk wordt misbruikt om de consument te misleiden.16 Het misbruiken van andermans merk of naam wordt in het Franse recht bovendien vaak als `contrefaQon' aangeduid.17 Tot slot is gewezen op het leerstuk van de `marque deceptive' en met name op art. L. 711-3 onder c cpi: een merk dat de consument misleidt over de aard, de kwaliteit of de herkomst van het product is verboden.18

585. Art. L.121-1-1 lid 2 C.conso. komt grotendeels overeen met het oude art. L. 121-1 C.conso. Het aantal aspecten ten aanzien waarvan de consument kan worden misleid, is echter aanzienlijk toegenomen.19 Ook zijn de bestaande aspecten veel verder uitgewerkt. In het oude artikel waren de aspecten nog ruimer geformuleerd dan in de richtlijn.20 Ten opzichte van art. 6 lid 1 richtlijn is de Franse lijst uit lid 2 niettemin iets ingekort. In onder b wordt bijvoorbeeld geen vermelding gemaakt van een aantal voorname kenmerken (de voordelen, risico's, uitvoering en levering) en wordt het aspect van de 'oorsprong' niet nader gespecificeerd (geografisch of commercieel). Dit is een met het oog op de harmonisatie gewaagde keuze. De lijst aspecten waarop de misleiding betrekking moest hebben, werd bij het oude artikel immers limitatief bedoeld en dit zal naar verwachting zo blijven.21 Een extensieve uitleg van de overwegend open geformuleerde aspecten uit art. 6 lid 1 is in het kader van de strafrechtelijke handhaving van het artikel bovendien slecht denkbaar.22

Gelet op de strikte uitleg van de lijst aspecten is de kans bijvoorbeeld klein dat onjuiste of misleidende informatie ten aanzien van de 'impact op het milieu'23 aan de hand van art. L.121-1-1 C.conso. wordt aangepakt.24 Een aantal Kamerleden heeft daarom geprobeerd de 'ecologische kenmerken van een product' als aspect aan lid 2 onder b toe te voegen25 maar de Franse regering heeft het amendement, gelet op de maximale harmonisatiedoelstelling, afgewezen. Het staat de lidstaten volgens haar niet vrij om van de richtlijntekst af te wijken.26 Dit vormt een opmerkelijke constatering gezien de vele afwijkingen van de richtlijntekst in de Franse wet.

586. Een van die afwijkingen is lid 3 van art. L. 121-1-1, dat een praktijk waardoor de identiteit van de handelaar namens wie wordt opgetreden niet duidelijk te identificeren is, als misleidend kwalificeert. Een dergelijke praktijk komt als zodanig niet voor in art. 6 lid 1 richtlijn.27 De reden voor deze toevoeging aan art. L. 121-1-1 betreffende de 'misleidende handelingen' is onduidelijk. Naar de wijze van formulering gaat het hier dan ook eerder om een misleidende omissie (in de zin van art. 7 lid 2 richtlijn). Deze praktijk kan aan de hand van art. 7 lid 2 jo. lid 4 onder b richtlijn worden aangepakt (par. 7.5.1 en 7.5.2).28Art. 7 lid 4 is echter niet volledig omgezet in art. L. 121-1 C.conso. In de opsomming van de `essentiële informatie' in art. L. 121-1-11 (dat dient ter omzetting van art. 7 lid 4 richtlijn, par. 9.6.1) is volstaan met de 'identiteit van de handelaar' en wordt de `identiteit van de handelaar namens wie hij optreedt' niet als essentiële informatie genoemd. Mogelijk vormt lid 3 van art. L. 121-1-1 dus een nadere aanvulling op art. L. 121-1-11. De vraag is dan waarom art. L. 121-1-11 niet gewoon is aangevuld. De scheidslijn tussen de misleidende handeling en de misleidende omissie is niet duidelijk. Beide subnormen zijn ook in hetzelfde bestaande, doch opnieuw geformuleerde art. L. 121-1 C.conso. verwerkt.

De wijze waarop dit derde lid wordt uitgelegd zal naar verwachting sterk divergeren zolang er geen indicaties worden gegeven over de invulling van de onduidelijkheidsdrempel. Gaat het om de grootte van het lettertype waarin de identiteit wordt vermeld — i.e. de leesbaarheid — of om de volledigheid van de gegevens: naam, adres, telefoonnummer?29

587. Van de praktijk beschreven in art. 6 lid 2 onder b richtlijn — het handelen in strijd met een gedragscode — ontbreekt in het Franse art. L.121-1 C.conso. ieder spoor. Aannemelijk is dat de bestaande art. L. 115-1 e.v. C.conso. worden geacht de lading van dit artikel te dekken.30 Deze bepalingen betreffen met name de certificering van producten. Een gedragscode bevat echter meer bepalingen dan slechts die met betrekking tot de kwaliteit en de oorsprong van producten. M.i. is de omzetting op dit punt ontoereikend, ook al spelen gedragscodes een ondergeschikte rol in Frankrijk. Raymond noemde voorafgaand aan de omzetting een aantal voorbeelden van 'codes de bonne conduite' waar dit artikellid naar zou kunnen verwijzen.31 Art. L. 115-1 C.conso. beschermt niet tegen de niet-nakoming (voor zover aan de voorwaarden van verifieerbaarheid en gebondenheid is voldaan) van dergelijke codes.

Het oude art. L.121-1 C.conso. is als gevolg van de omzetting flink uitgebreid. Dat de omzetting echter niet letterlijk heeft plaatsgevonden, blijkt niet slechts uit de manier waarop is omgegaan met het inhoudelijke criterium, maar ook uit het voorbijgaan aan het besluitcriterium.