3.3.4.2 Recht op tegenspraak ten aanzien van feitelijke c.q. bewijsgegevens

Hoewel zulks niet expliciet uit de Straatsburgse jurisprudentie rondom art. 6 EVRM volgt (maar daar wel impliciet uit is af te leiden), kan gesteld worden dat het recht op tegenspraak met zich brengt dat de rechter zijn uitspraak slechts mag baseren op die gegevens van feitelijke aard waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen.

Dit impliceert onder andere dat een rechter een door een derde op zijn verzoek uitgebrachte rapportage welke is gebaseerd op niet-geopenbaarde feitelijke gegevens (welke gegevens derhalve noch door hem, noch door partijen gecontroleerd kunnen worden) niet ten grondslag mag leggen aan zijn beslissing.1

Het impliceert tevens dat een rechter niet ambtshalve, buiten partijen om, zich in een onderzoek aangaande de feiten mag begeven, zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich omtrent de uitkomst van zodanig onderzoek uit te laten.2 Het beslissen op basis van vertrouwelijke, ambtshalve of telefonisch ingewonnen inlichtingen die niet - of in een veel te laat stadium - aan betrokkenen worden bekendgemaakt (zoals in faillissementszaken en BOPZ-zaken met enige regelmaat gebeurt) is in beginsel ongeoorloofd.3 Geen beginsel zonder uitzonderingen: in enkele uitspraken heeft de Hoge Raad nuances aangebracht. Is in een voorkomend geval geen sprake van benadeling, of heeft de rechter zijn beslissing gebaseerd op andere (bewijs)gegevens dan die waarvan hij ambtshalve en op eigen initiatief heeft kennisgenomen, dan meent de Hoge Raad dat het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden.4

Voorts brengt het beginsel mee dat op in een zeer laat stadium van de procedure (bijvoorbeeld bij pleidooi of bij gelegenheid van een mondelinge behandeling) aangevoerde feiten door de rechter geen acht mag worden geslagen indien de wederpartij geen gelegenheid heeft gehad zich daartegen te verweren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betreffende geding geen gelegenheid meer biedt (er zou bijvoorbeeld een nieuwe bewijslevering nodig zijn). Maken die feiten onderdeel uit van nieuw aangevoerde grieven of worden zij aangedragen nadat reeds grieven geformuleerd zijn, dan is het van tweeën één: ofwel dient de regel gehanteerd te worden dat de (appel)rechter geen acht mag slaan op grieven c.q. feiten die eerst bij pleidooi in hoger beroep worden voorgedragen, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat zij alsnog in de rechtsstrijd worden betrokken, ofwel - en zulks houdt een uitzondering op de eerst geformuleerde 'strakke' regel in - houdt de rechter rekening met de (aangevoerde nieuwe grief en de daaraan ten grondslag gelegde) nieuwe feiten, doch biedt hij de wederpartij, indien daartoe termen aanwezig zijn, de gelegenheid zijn verweer aan te vullen en voor zover nodig diens standpunt aan te passen.5 In alimentatiezaken ligt het door de aard van het geschil voor de hand om niet de 'strakke regel' te hanteren, maar de uitzondering daarop.6

Een probleem doet zich nog voor bij vertrouwelijke gegevens die niet ter kennis van de wederpartij mogen komen (bijvoorbeeld bedrijfsgeheimen of privacygegevens). Asser meent dat de rechter slechts in zeer bijzondere omstandigheden van die gegevens kennis mag nemen. Toestemming van de onkundige partij, eventueel na beoordeling van die gegevens door een door deze partij aan te wijzen objectieve derde, kan zo'n omstandigheid zijn.7 Van Nispen gaat verder en stelt dat een voorziening zou moeten worden gecreëerd die erop gericht is dat zulke gegevens kunnen worden geverifieerd en onderzocht door tot geheimhouding verplichte vertrouwenslieden van de andere partij.8

Intussen heeft de Hoge Raad een belangwekkende en genuanceerde uitspraak gedaan omtrent al dan niet overlegging van geheime gegevens door een bestuursorgaan aan de rechter. In HR 20 december 2002, NJ 2004, 4 (JBMV) was aan de orde of de openbare rechtspersoon De Nederlandse Antillen (het Land) en de Gouverneur der Nederlandse Antillen onrechtmatig hadden gehandeld jegens Lightning Casino c.s. door een gevraagde vergunning te weigeren (uitsluitend) op grond van inlichtingen van de Veiligheidsdienst van de Nederlandse Antillen (VNA) inzake de directie van Lightning Casino, die niet aan Lightning Casino bekend waren gemaakt, waarover Lightning Casino c.s. niet gehoord waren, en die men niet aan de rechter ter inzage heeft willen geven. Voorop stelt de Hoge Raad dat de op partijen rustende verplichting om in een procedure inlichtingen te verstrekken dan wel stukken te overleggen niet onder alle omstandigheden geldt en dat gewichtige redenen een weigering om aan die verplichting te voldoen kunnen rechtvaardigen. Aangezien de rechter die gewichtige redenen zal moeten kunnen verifiëren, zal hij toch kennis moeten nemen van de betreffende informatie en van het bestuursorgaan kunnen verlangen die over te leggen. Is hij met het bestuursorgaan van oordeel dat gewichtige redenen geheimhouding rechtvaardigen, dan kan het bestuursorgaan desgewenst meedelen dat uitsluitend de rechter van de betreffende informatie kennisneemt, in welk geval aan de wederpartij dient te worden gevraagd of zij aan de rechter toestemming verleent mede op grond van die informatie uitspraak te doen. Wordt een dergelijke mededeling niet gedaan, dan wel bedoelde toestemming niet gegeven, dan brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging mee dat de leden van de kamer die over geheimhouding hebben beslist, geen deel uitmaken van de kamer die het geding daarna verder behandelt. Mocht die volgende kamer tot het oordeel komen dat een verantwoorde toetsing van de bestuursbeslissing niet mogelijk is zonder ten minste enige geheime informatie ter beschikking te hebben, dan wordt het bestuursorgaan in de gelegenheid gesteld zodanige informatie alsnog te verstrekken.

Vranken wijst er in zijn zeer lezenswaardige noot op dat de botsing van het belang van waarheidsvinding en hoor en wederhoor met het recht van geheimhouding zich in vele varianten kan voordoen en dat daar geen eenheidsoplossing bij past. 'Uiteindelijk ligt de grens van wat toelaatbaar is bij art. 6 EVRM.' Onder verwijzing naar Europese rechtspraak concludeert hij dat uitgangspunt is dat de plicht tot het verschaffen van informatie en het overleggen van bescheiden - die sinds de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 steeds belangrijker is geworden (zie art. 21, art. 22, art. 120 lid 4 en art. 128 Rv) - niet absoluut is, maar dat de geheimhouding proportioneel moet zijn en een voldoende tegenwicht moet vinden in procedurele garanties.9