Grensoverschrijdende overgang van onderneming (MSR nr. 69) 2015/2.1.4:2.1.4 Identiteitsbehoud

Grensoverschrijdende overgang van onderneming (MSR nr. 69) 2015/2.1.4

2.1.4 Identiteitsbehoud

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De voorwaarde ‘identiteitsbehoud’ is in de materiële-werkingssfeerbepaling van artikel 1 van de richtlijn overgang van onderneming niet nader gespecificeerd, zodat daarvoor moet worden teruggevallen op jurisprudentie van het Hof van Justitie.

Het eerste en nog altijd belangrijke arrest van het Hof van Justitie met betrekking tot identiteitsbehoud is het arrest Spijkers.1 In deze zaak was Spijkers als assistentbedrijfsleider in dienst bij Gebroeders Colaris Abattoir B.V. (hierna: Colaris). Colaris hield zich bezig met het exploiteren van een slachthuis. Op 27 december 1982 werden, toen de bedrijfsactiviteiten van Colaris waren stilgelegd en er geen goodwill meer aanwezig was, het slachthuiscomplex, ondergrond en terrein en een aantal roerende goederen gekocht door Alfred Benedik en Zonen B.V. (hierna: Benedik B.V.). Sindsdien, maar feitelijk sinds 7 februari 1983 exploiteerde Benedik het slachthuis voor gemeenschappelijke rekening van Benedik B.V. en Gebroeders Benedik Abattoir C.V. (hierna: Benedik C.V.). Alle werknemers van Colaris, met uitzondering van Spijkers en één andere werknemer, werden door Benedik B.V. en C.V. overgenomen. De ondernemingsactiviteit die Benedik B.V. en C.V. in het slachthuiscomplex verrichtten was soortgelijk aan die welke Colaris er voordien verrichte. Door de overdracht van de bedrijfsmiddelen kreeg Benedik de mogelijkheid tot voorzetting van de activiteiten van Colaris, maar de klantenkring van Colaris is niet door Benedik B.V. en C.V. overgenomen. Na het faillissement van Colaris dagvaardde Spijkers Benedik B.V. en C.V. en vorderde loon en wedertewerkstelling vanwege een overgang van onderneming waardoor de uit de door Spijkers met Colaris gesloten arbeidsovereenkomst voorvloeiende rechten en verplichtingen van rechtswege op Benedik B.V. en C.V. waren overgegaan. Het Hof van Justitie moest de prejudiciële vraag beantwoorden of sprake was van identiteitsbehoud, naar aanleiding waarvan het Hof van Justitie heeft geoordeeld:

‘Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.

Men kan derhalve niet reeds spreken van overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.

De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal moeten houden met voormelde uitleggingsgegevens.’

Het Hof van Justitie heeft een ‘ondergrens’ gedefinieerd door op te merken dat men niet reeds kan spreken van een overgang van onderneming wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd. Direct gevolg van het Spijkers-arrest was dat het noodzakelijk werd geacht de richtlijn overgang van onderneming van 1977 aan te passen. Artikel 1 lid 1 sub b van de richtlijn overgang van onderneming van 1998 bepaalde daarom uitdrukkelijk dat in de richtlijn als ‘overgang’ wordt beschouwd de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.

In het arrest Schmidt/Sparkasse oordeelde het Hof van Justitie dat bij outsourcing van een nevenwerkzaamheid sprake kan zijn van identiteitsbehoud in de zin van de richtlijn overgang van onderneming.2 Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de gelijke aard van de vóór en na de overdracht verrichte werkzaamheden, die ook blijkt uit het aanbod het dienstverband van de betrokken werknemer over te nemen, een kenmerkend element is voor een verrichting die onder de werkingssfeer van de richtlijn overgang van onderneming valt. Het feit dat er geen activa is overgedragen mag volgens het Hof van Justitie niet tot de conclusie leiden dat er geen overdracht is.

Het arrest Schmidt/Sparkasse is in de internationale en nationale literatuur bekritiseerd.3 De internationale kritiek zag met name op het feit dat het Hof van Justitie expliciet de entreprise-activité benadering (de arbeidsrechtelijke benadering die zich met name richtte op de vraag of de activiteiten waren overgenomen) zou hebben omarmd, terwijl de meeste nationale rechters de entreprise-organisation benadering voorstonden (de ondernemingsrechtelijke benadering die zich met name richtte op de vraag of de onderneming was overgedragen als economische eenheid, bestaande uit de overgang van activa en passiva). Het Hof van Justitie zou deze ‘overenthousiaste blunder’ onder druk van met name de Europese Commissie en de Duitse regering hebben willen herstellen met het arrest Süzen/Zehnacker.4

In het arrest Süzen/Zehnacker heeft het Hof van Justitie het belang van de entreprise-activité benadering zoals geaccepteerd in het arrest Schmidt/Sparkasse gereduceerd door te oordelen:

‘Zoals is aangevoerd door de meeste partijen die opmerkingen hebben ingediend, kan niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vorige en de nieuwe opdrachtnemer vergelijkbare diensten verrichten, worden geconcludeerd dat er sprake is van een overdracht van een economische entiteit. Een entiteit kan namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen.’5

Het Hof van Justitie heeft vervolgens overwogen dat het loutere verlies van een opdracht aan een concurrent als zodanig niet een aanwijzing kan voor een overgang in de zin van de richtlijn zijn. Vervolgens heeft het Hof van Justitie gesteld dat rekening moet worden gehouden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging.

‘Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, verschilt noodzakelijkerwijs naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of een onderdeel daarvan. Waar in het bijzonder een economische entiteit in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa.’6

Voor zover in arbeidsintensieve sectoren een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht een economische entiteit kan vormen, moet worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet.

Met het arrest Süzen/Zehnacker nuanceert het Hof van Justitie de leer van het arrest Schmidt/Sparkasse, door te stellen dat niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vorige en de nieuwe opdrachtnemer vergelijkbare diensten verrichten kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een overdracht van een economische entiteit.

Mijns inziens heeft het Hof van Justitie met het arrest Süzen/Zehnacker geoordeeld dat de nationale rechter bij de beoordeling van de Spijkersfactoren onder meer rekening moet houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging. Het belang dat moet worden gehecht aan de verschillende Spijkersfactoren verschilt met de uitgeoefende activiteit, of zelfs de productiewijze of bedrijfsvoering in de betrokken onderneming. Uitgangspunt voor de vraag of de economische entiteit zijn identiteit behoudt blijven dus de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken zoals genoemd in het Spijkers-arrest, met daarbij de nuancering dat met betrekking tot de omstandigheid ‘de aard van de betrokken onderneming of vestiging’ in arbeidsintensieve sectoren aan de omstandigheid of ‘al dan niet vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer is overgenomen’ meer belang moet worden gehecht. De omstandigheid of ‘al dan niet materiële activa zijn overgedragen’ is in arbeidsintensieve sectoren van minder belang.

Overigens werd het arrest Süzen/Zehnacker weer te commercieel bevonden, Schmidt/Sparkasse werd in die discussie als arbeidsrechtelijker beoordeeld.7 Inmiddels is de in het arrest Süzen/Zehnacker uitgezette lijn door het Hof van Justitie bevestigd in het arrest CLECE/Martín Valor, waarover in het hiernavolgende meer.

Het oordeel van het Hof van Justitie in het arrest Oy Liikenne/Liskojärvi is het logische vervolg op het arrest Süzen/Zehnacker, nu voor kapitaalintensieve sectoren.8 Het Hof van Justitie heeft in het arrest Süzen/Zehnacker geoordeeld dat de nationale rechter bij de beoordeling van de Spijkersfactoren onder meer rekening moet houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging. Het belang dat moet worden gehecht aan de verschillende Spijkersfactoren verschilt met de uitgeoefende activiteit, of zelfs de productiewijze of bedrijfsvoering in de betrokken onderneming. Uitgangspunt voor de vraag of de economische entiteit zijn identiteit behoudt blijven dus de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken zoals genoemd in het Spijkers-arrest, met daarbij de nuancering dat met betrekking tot de omstandigheid ‘de aard van de betrokken onderneming of vestiging’ in kapitaalintensieve sectoren aan de omstandigheid of ‘al dan niet materiële activa zijn overgedragen’ meer belang moet worden gehecht. De omstandigheid of ‘al dan niet vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer is overgenomen’ is in kapitaalintensieve sectoren van minder belang.9 Daarbij heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat in kapitaalintensieve sectoren een economische eenheid haar identiteit na de overdracht niet kan behouden:

‘(…) wanneer geen materiële activa van enig belang van de vorige naar de nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen.’

Het Hof van Justitie oordeelde omtrent de vraag of een contractwisseling van de catering van een ziekenhuis als overgang van onderneming kon kwalificeren allereerst dat catering niet als arbeidsintensieve sector moest worden beschouwd ‘aangezien daarvoor heel wat uitrusting noodzakelijk is’.10 Vervolgens oordeelde het Hof van Justitie:

‘Artikel 1 van richtlijn 77/187/EEG (…) moet aldus worden uitgelegd dat deze richtlijn van toepassing is op situaties waarin een opdrachtgever, die het volledige beheer van de catering voor een ziekenhuis bij overeenkomst aan een eerste ondernemer had toevertrouwd, deze overeenkomst opzegt en voor dezelfde dienstverlening een nieuwe overeenkomst sluit met een tweede ondernemer, wanneer deze tweede ondernemer gebruikmaakt van essentiële materiële activa die voorheen door de eerste ondernemer werden gebruikt en door de opdrachtgever achtereenvolgens aan elk van beiden ter beschikking werden gesteld, ook al zou deze tweede ondernemer te kennen hebben gegeven dat hij niet van plan is het personeel van de eerste werknemer over te nemen.’

In het arrest CLECE/Martín Valor heeft het Hof van Justitie zich uitgelaten over de vraag of er sprake is van identiteitsbehoud wanneer de verkrijger nieuw personeel aanwerft.11 Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat artikel 1 lid 1 sub a en b van de richtlijn overgang van onderneming aldus moet worden uitgelegd dat de richtlijn niet van toepassing is op een situatie waarin een gemeente die haar gebouwen door een particuliere onderneming liet schoonmaken, besluit de overeenkomst met deze onderneming op te zeggen en de schoonmaak met daartoe nieuw aangeworven personeel zelf te verzorgen. Het Hof van Justitie bevestigt hiermee de in het arrest Süzen/Zehnacker ingezette lijn.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.