2.1.3 Overgang

Blijkens de werkingssfeerbepaling van artikel 1 lid 1 sub a van de richtlijn overgang van onderneming is zij van toepassing ‘op de overgang (…) ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie’. De richtlijn overgang van onderneming geeft niet aan op welke vorm van fusie wordt gedoeld. Algemeen wordt aangenomen dat voor de definitie van fusie kan worden teruggevallen op artikel 3 lid 1 (fusie door overneming) en 4 lid 1 (fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap) van de fusierichtlijn.1Artikel 12 van de fusierichtlijn en artikel 11 van de richtlijn betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen2 verwijzen voor de bescherming van de rechten van de werknemers van elke vennootschap die de fusie aangaat naar de richtlijn overgang van onderneming.

Het cruciale punt is dat een fusie voor de richtlijn overgang van onderneming moet leiden tot een verandering van ondernemer. Overgang als gevolg van een aandelenfusie waarbij geen verandering van ondernemer optreedt lijkt daarom geen overgang van onderneming in de zin van de richtlijn. Het Hof van Justitie heeft zich over de toepasselijkheid van de richtlijn overgang van onderneming in geval van een aandelenfusie (nog) niet uitgelaten. Aandelenfusies kunnen echter grote gevolgen hebben voor de in de onderneming werkzame werknemers. Barnard stelt hieromtrent:

In het verslag van de Europese Commissie van juni 2007 is omtrent de aandelenfusie opgenomen:

Het Hof van Justitie heeft zich geregeld uitgelaten over de voorwaarde dat sprake is van een overgang, onder andere in het arrest Ny Mølle Kro.5 In deze zaak had Hannibalsen het restaurant Ny Mølle Kro verpacht aan Larsen. Larsen was vervolgens toegetreden tot de vakbond van hotel- en restaurantpersoneel, waardoor hij gehouden was de door die vakbond gesloten cao’s na te leven. Na ongeveer een jaar zegde Hannibalsen de pachtovereenkomst wegens wanprestatie van Larsen op en trok zij het restaurant weer aan zich. Grafisch weergegeven zag de situatie er als volgt uit:

Het restaurant bleef nog twee maanden gesloten, waarna Hannibalsen het weer zelf ging exploiteren. Normaliter werd het restaurant alleen tijdens het zomerseizoen geëxploiteerd en daarbuiten aan besloten gezelschappen verhuurd. Het hoofdgeding betrof de verplichting van Hannibalsen achterstallig salaris te betalen aan Hansen, die serveerster was geweest bij Ny Mølle Kro, eerst tijdens de pachtovereenkomst met Larsen en daarna nadat Hannibalsen het restaurant weer had geopend. Het algemeen werknemersverbond van Denemarken stelde (optredend voor Hansen) dat het aan Hansen uitbetaalde loon lager was dan waarop zij recht had krachtens de cao waartoe Larsen was toegetreden en die, door de overgang van onderneming, ook voor Hannibalsen als verkrijgster verbindend was geworden doordat deze ex artikel 3 van de richtlijn overgang van onderneming was getreden in de voor Larsen als vervreemder uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Het Hof van Justitie moest de prejudiciële vraag beantwoorden of de richtlijn overgang van onderneming van toepassing is wanneer de eigenaar de exploitatie van een verpachte onderneming wegens wanprestatie van de pachter weer in eigen hand neemt. Ten aanzien van deze vraag heeft het Hof van Justitie geoordeeld:

De overdracht hoeft derhalve niet op een eigendomsoverdracht gebaseerd te zijn, hetvolstaat dat de overdracht plaatsvindt ‘in het kader van enige tussen partijen gesloten overeenkomst’.

Wanneer de koper van een onderneming ingevolge een huurkoopovereenkomst hoofd van de onderneming wordt is deze overgang te beschouwen als overdracht in de zin van de richtlijn, ook al verkrijgt die koper de eigendom van de onderneming eerst op het moment waarop hij de gehele koopprijs heeft betaald.7 Hetzelfde geldt wanneer de overgedragen onderneming na ontbinding van de huurkoopovereenkomst wordt teruggegeven aan het oorspronkelijke hoofd. Daarbij is niet van belang of die ontbinding het gevolg is van een overeenkomst tussen de partijen, van een eenzijdige verklaring of een rechterlijke beslissing. Immers, in al deze gevallen vindt de overgang van de onderneming plaats in het kader van contractuele betrekkingen.

Outsourcing is een verzamelbegrip voor situaties waarbij een derde bedrijfsfuncties gaat verlenen die een ondernemer voorheen intern verrichtte.8 Outsourcing kan onder de richtlijn overgang van onderneming vallen wanneer een ondernemer de verantwoordelijkheid voor de exploitatie van een bedrijfsfunctie (zoals bijvoorbeeld het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden) bij overeenkomst overdraagt aan een andere ondernemer, die daardoor de verplichtingen van werkgever jegens de daar tewerkgestelde werknemers overneemt.9

In voornoemde arresten ging het steeds om twee partijen die een contract hadden gesloten in het kader waarvan de overgang van onderneming plaatsvond. Wat is rechtens als er meer partijen bij de overgang van onderneming betrokken zijn? In het arrest Daddy’s Dance Hall boog het Hof van Justitie zich over de vraag naar de toepasselijkheid van de richtlijn overgang van onderneming bij een overgang in twee fasen.10 In deze zaak had A/S Palads Teatret (hierna: Palads Teatret (PT) een aantal restaurants en bars verpacht aan Irma Catering A/S (hierna: Irma Catering (IC). Irma Catering had Tellerup in dienst genomen als restaurantchef. Toen de pachtovereenkomst werd ontbonden ontsloeg Irma Catering haar personeel, onder wie Tellerup, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. Nog tijdens de opzegtermijn van Tellerup sloot Palads Teatret een nieuwe pachtovereenkomst met Daddy’s Dance Hall (DDH). Grafisch weergegeven zag de situatie er als volgt uit:

Daddy’s Dance Hall nam het personeel van Irma Catering, onder wie Tellerup, onmiddellijk weer in dienst in hun vroegere functie. Op initiatief van Tellerup werd een proeftijd van drie maanden overeengekomen met een opzegtermijn van veertien dagen. Nog tijdens de proeftijd werd Tellerup met inachtneming van de opzegtermijn van veertien dagen ontslagen. Het hoofdgeding betrof de vraag op welke opzegtermijn Tellerup recht had. Het Hof van Justitie moest de prejudiciële vraag beantwoorden of de richtlijn overgang van onderneming van toepassing is wanneer een niet-overdraagbare pacht van een onderneming eindigt en de eigenaar – zonder dat de exploitatie onderbroken is geweest – de onderneming verpacht aan een nieuwe pachter, die de exploitatie voortzet met hetzelfde personeel, dat bij het einde van de eerste pachtovereenkomst was ontslagen. Ten aanzien van deze vraag heeft het Hof van Justitie geoordeeld:

Van een overgang in twee fasen is eveneens sprake als een huurder-ondernemer na afloop van de huurovereenkomst zijn hoedanigheid van ondernemer verliest en een derde deze op grond van een met de eigenaar gesloten verkoopovereenkomst verkrijgt.11 Vergelijkbaar is de situatie waarin een overheid besluit de subsidiering van een rechtspersoon te beëindigen (met het gevolg dat deze rechtspersoon haar activiteiten volledig en definitief moet staken) en de subsidie over te dragen aan een andere rechtspersoon met een soortgelijke doelstelling.12

Van contractwisseling is sprake als de ondernemer de outsourcing na beëindiging aan een derde ondernemer gunt. Contractwisseling kan leiden tot een overgang in twee fasen.13 Het Hof van Justitie heeft daartoe overwogen:

Van backsourcing is sprake als de ondernemer de bedrijfsfuncties na beëindiging van de outsourcing weer zelf ter hand neemt.14 Backsourcing kan ook leiden tot een overgang in twee fasen, voor zover de transactie gepaard gaat met de overdracht van een economische eenheid tussen de ondernemingen.15 Alleen een gelijke aard van de vóór en na de overdracht verrichte werkzaamheden is onvoldoende is om aan te nemen dat er sprake is van een overdracht van een economische eenheid.

Het Hof van Justitie heeft in het Temco-arrest voor het eerst expliciet aangenomen dat de richtlijn overgang van onderneming ook van toepassing kan zijn bij een overgang in drie fasen, meer specifiek bij outsourcing, onderaanneming en contractwisseling.16 In deze zaak had Volkswagen (hierna: VW) de schoonmaak van een aantal van haar industriële installaties geoutsourcet naar Buyle-Medros-Vaes Associates NV (hierna: BMV). BMV heeft direct de uitvoering van de schoonmaakwerkzaamheden opgedragen aan een onderaannemer en tevens dochtermaatschappij General Maintenance Contractors BVBA (hierna: GMC). Na beëindiging van de outsourcingsovereenkomst met BMV droeg VW dezelfde werkzaamheden op aan Temco Service Industries NV (hierna: Temco). Grafisch weergegeven zag de situatie er als volgt uit:

GMC heeft vervolgens al haar personeel ontslagen, met uitzondering van vier beschermde werknemers. Temco heeft een deel van het door GMC ontslagen personeel weer in dienst genomen, daartoe verplicht volgens een van toepassing zijnde cao. Temco heeft geen activa van GMC overgenomen. Nadat GMC tevergeefs heeft getracht de vier beschermde werknemers te ontslaan, heeft zij deze vier werknemers bijna een jaar lang een uitkering verstrekt, ondanks het feit dat GMC van mening was dat de vier werknemers automatisch waren overgegaan naar Temco. Toen GMC de uitkering staakte hebben de vier werknemers GMC, BMV en Temco gedagvaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vier werknemers van rechtswege in dienst waren gekomen van Temco, naar aanleiding waarvan Temco hoger beroep heeft ingesteld. Het Hof van Justitie moest vervolgens de prejudiciële vraag beantwoorden of de richtlijn overgang van onderneming van toepassing was op een dergelijke situatie, naar aanleiding waarvan het Hof van Justitie heeft geconcludeerd:

De richtlijn overgang van onderneming kan derhalve van toepassing zijn bij een overgang in drie fasen, waarbij het bestaan van enige (juridische of feitelijke) band tussen de vervreemder en de oorspronkelijke verkrijger wel van belang wordt geacht.

Van ‘overdracht’ in de zin van de richtlijn overgang van onderneming kan tenslotte ook sprake kan zijn bij intra-concerntransacties.17 Het feit dat de vervreemder een sterke overheersing uitoefent ten aanzien van de verkrijger, die tot uiting komt door een nauwe verbintenis van lastgeving en door een vermenging van het ondernemersrisico, kan op zich de toepassing van de richtlijn overgang van onderneming niet uitsluiten.18 Een andere uitleg zou het mogelijk maken de door de richtlijn overgang van onderneming nagestreefde doelen te omzeilen.