14.2.2 Kapitaalvervangende leningen in crisistijd

Tot de herziening van het GmbH-Gesetz in 2008 werd in § 32a GmbHG bepaald dat een door een aandeelhouder aan de vennootschap verstrekte lening kwalificeerde als kapitaalvervangende lening indien deze was verstrekt ten tijde van een crisis. Weinig behulpzaam werd het begrip ‘crisis’ gedefinieerd als het moment waarop de aandeelhouders volgens goed koopmansgebruik eigen (risicodragend) vermogen in plaats van vreemd vermogen hadden moeten verstrekken.1 Volgens de communis opinio was sprake van een crisis indien de vennootschap zich in een staat van Zahlungsunfähigkeit of Überschuldung bevond, of indien de vennootschap niet langer kredietwaardig was.2 Aan kredietwaardigheid ontbrak het volgens het BGH, als een onafhankelijke derde onder gelijke omstandigheden niet bereid zou zijn geweest de vennootschap tegen marktconforme voorwaarden een lening te verstrekken.3 Dat de huisbank van de onderneming niet langer tot financiering bereid was of dat bestaande schuldeisers het door hen verleende krediet opzegden, wees erop dat de vennootschap niet kredietwaardig was.4 In dat geval diende het faillissement van de vennootschap te worden aangevraagd of extra risicodragend vermogen te worden gestort. Koos de aandeelhouder ervoor om onder dergelijke omstandigheden een lening te verstrekken, dan diende de daaruit voortvloeiende vorderingen in faillissement te worden achtergesteld bij de aanspraken van de overige crediteuren.5 Aflossings- en rentebetalingen op dergelijke leningen die binnen een jaar voor de faillissementsaanvraag waren geschied, konden in faillissement door de curator worden vernietigd op grond van § 135 InsO.6 Door de vennootschap verstrekte zekerheden ten behoeve van dergelijke leningen stonden tevens aan vernietiging bloot, indien zij binnen tien jaar voor faillissement waren verstrekt.