13.4.1 Nominale en materiële onderkapitalisatie

In de Duitse juridische literatuur is lange tijd gediscussieerd over de vraag of onderkapitalisatie van de vennootschap aanleiding zou moeten geven tot aansprakelijkheid van haar aandeelhouders.1 In de Duitse doctrine wordt onderscheid gemaakt tussen nominale onderkapitalisatie en materiële onderkapitalisatie. Van nominale onderkapitalisatie is sprake als de vennootschap met een te klein eigen vermogen is uitgerust, maar de aandeelhouders wel in de vermogensbehoefte van de vennootschap hebben voorzien door het verstrekken van leningen. Een dergelijke vorm van onderkapitalisatie kan aanleiding geven tot achterstelling van de aandeelhoudersleningen in faillissement,2 maar niet tot aansprakelijkheid van de aandeelhouders jegens de vennootschap of haar crediteuren.

Materiële onderkapitalisatie houdt in dat de aandeelhouders in onvoldoende mate zorg hebben gedragen voor een adequate financiering van de vennootschap in het licht van de door haar ontplooide activiteiten. Waar bij nominale onderkapitalisatie louter het eigen vermogen ontoereikend is, terwijl het totale vermogen wél voldoende is, staat bij materiële onderkapitalisatie de totale financiering – eigen vermogen plus vreemd vermogen – in een wanverhouding tot de activiteiten van de vennootschap. Een aanzienlijk aantal Duitse juridische auteurs heeft getracht een sluitende, absolute definitie te formuleren van het begrip ‘materieller Unterkapitalisierung’.3 Dat dit een buitengewoon lastige, zo niet onmogelijke opgave is, daar is men het over eens.4 De gehanteerde definities komen niettemin in hoge mate met elkaar overeen: het moet gaan om een wanverhouding tussen enerzijds de financiering die de aandeelhouders aan de vennootschap hebben verstrekt en anderzijds de vermogensbehoefte van de vennootschap die voortvloeit uit de door haar gedreven onderneming.

Hoewel bovenstaande definitie het eigen vermogen (Eigenkapital) tot uitgangspunt neemt, is voor de vraag of er sprake is van onderkapitalisatie ook van belang in welke mate de vennootschap in staat is om vreemd vermogen aan te trekken.6 Hierop kunnen meer factoren van invloed zijn dan uitsluitend de omvang van het eigen vermogen.7

Een aantal juridische auteurs maakt onderscheid tussen einfacher (materieller) Unterkapitalisierung en qualifizierter Unterkapitalisierung.8 Deze auteurs menen dat van laatstgenoemde vorm van onderkapitalisatie sprake is indien de financiering van de vennootschap voor de bij de vennootschap betrokken personen onmiskenbaar inadequaat is. Alleen in dergelijke krasse gevallen zou onderkapitalisatie volgens hen tot aansprakelijkheid moeten leiden.