Einde inhoudsopgave
De verbintenisrechtelijke bescherming van de kleine opdrachtnemer (MSR nr. 85) 2023/3.2.1
3.2.1 De opdrachtnemer lijdt schade
N.M.Q. van der Neut, datum 22-09-2023
- Datum
22-09-2023
- Auteur
N.M.Q. van der Neut
- JCDI
JCDI:ADS855308:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht (V)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Dit is mede af te leiden uit de parlementaire geschiedenis, waarin is opgemerkt dat afd. 7.7.1 BW ‘(…) de opdrachtnemer in bijzondere omstandigheden aanspraak op schadevergoeding jegens de opdrachtgever verleent’ (Kamerstukken II 1989/90, 17 779, 4, p. 11).
Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 337-338. Zie in vergelijkbare zin Haak & Zwitser 2003, p. 141; Boot 2005, p. 195; Lamers 2012, p. 106; Houweling 2021, p. 815.
Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 338.
De andere uitzonderingen zien op de particuliere opdrachtgever en de opdracht om niet (art. 7:406 lid 2 BW), die allebei buiten de scope van dit onderzoek vallen (zie par. 1.2). Loos merkt in dit verband op dat het erop lijkt dat de wetgever bij de vormgeving van art. 7:406 lid 2 BW vooral heeft gedacht aan de situatie dat de niet-particuliere opdrachtnemer werkzaamheden verricht voor de particuliere opdrachtgever en niet aan de situatie die in dit onderzoek centraal staat: de niet-particuliere opdrachtnemer verricht werkzaamheden voor de niet-particuliere opdrachtgever (Loos, NTBR 1999/8, onder verwijzing naar Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 338 (overigens wijst Loos abusievelijk naar p. 388)).
De betekenis van de term ‘bijzonder gevaar’ is identiek aan die van art. 6:173 en 6:175 BW (Loos, NTBR 1999/8).
T.a.v. het bijzondere gevaar komt het er niet zozeer op aan wat uit de aard van de opdracht als zodanig voortvloeit, maar veeleer op de uitvoeringshandelingen waartoe de opdrachtnemer zich heeft verplicht en de bijzondere omstandigheden die deze handelingen meebrengen (Zwalve, RMThemis 2012/2).
Kamerstukken II 1989/90, 17 779, 4, p. 12; De Vries 2015, p. 222; Ernes 2019/244; Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2022/141.
Een van de spaarzame voorbeelden uit de rechtspraak betreft de opdrachtnemer die in eigen naam douaneaangifte deed voor fietsonderdelen uit China en aan wie achteraf een (antidumping)heffing werd opgelegd (rb. Rotterdam 20 augustus 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:6974).
Kamerstukken II 1989/90, 17 779, 4, p. 11-12. Vgl. Haak & Zwitser 2003, p. 141; Ernes 2019/244.
Dat houdt in dat alleen voor vergoeding in aanmerking komt de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de opdrachtgever berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (Asser/Sieburgh 6-II 2021/57).
De maatstaf van art. 6:75 BW kan hier analoog worden toegepast: de verwezenlijking van het gevaar mag niet te wijten zijn aan de schuld van de opdrachtnemer of krachtens de wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor zijn rekening komen (Kamerstukken II 1989/90, 17 779, 4, p. 11).
Loos, NTBR 1999/8.
Zie anders Lamers 2012, p. 106.
Pitlo/Croes e.a. 1995, p. 234; Loos, NTBR 1999/8.
Zie voor een vergelijkbare conclusie Pitlo/Croes e.a. 1995, p. 234; Loos, NTBR 1999/8; Boot 2005, p. 194 en 195; Lamers 2012, p. 106; Boot e.a., De zzp’er (MSR nr. 64) 2014/6.4.4; Houweling 2021, p. 815; Tjong Tjin Tai & Van Slooten 2021/6.3.1. Dat de opdrachtnemer slechts onder bijzondere omstandigheden in aanmerking komt voor een vergoeding van de schade op grond van art. 7:406 lid 2 BW, blijkt overigens ook expliciet uit Kamerstukken II 1989/90, 17 779, 4, p. 11.
Partijen kunnen bijv. in de overeenkomst opnemen dat bepaalde risico’s die aan de uitvoering van de opdracht zijn verbonden, voor rekening van de opdrachtgever komen.
Het uitgangspunt van afdeling 7.7.1 BW is dat de opdrachtnemer die bij het uitvoeren van de opdracht schade lijdt, deze niet kan verhalen op de opdrachtgever.1 De ratio achter dit uitgangspunt is dat het loon wordt gezien als bevrijdende contraprestatie en mede een vergoeding omvat voor de risico’s waarmee de uitoefening van de opdracht gepaard gaat.2 De opdrachtnemer is volgens de wetgever doorgaans zelf het beste in staat de risico’s in te schatten, eventuele voorzorgsmaatregelen te nemen en een (ongevallen)verzekering af te sluiten, inclusief het doorberekenen van de verzekeringspremies in het loon.3 De verantwoordelijkheid wordt zodoende bij de opdrachtnemer neergelegd. Op dit uitgangspunt bestaan verschillende uitzonderingen, waarvan ik alleen de voor dit onderzoek relevante exceptie bespreek.4 Die exceptie houdt in dat de opdrachtgever gehouden is de schade te vergoeden die de opdrachtnemer lijdt ten gevolge van de hem niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar. De opdrachtnemer komt voor deze vergoeding in aanmerking als is voldaan aan vier vereisten (artikel 7:406 lid 2 BW).
Ten eerste dient aan de opdracht een bijzonder gevaar te zijn verbonden,5 waarmee de dagelijkse gevaren buiten de werkingssfeer van artikel 7:406 lid 2 BW worden gehouden.6 Dergelijke gevaren hebben geen betrekking op de uitvoeringshandelingen van de opdracht.7 De overtuiging is dat aan elke handeling risico’s zijn verbonden en dat eenieder dat in beginsel zelf moet dragen. Voorbeelden van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar zijn de stuntman, diepzeeduiker en uitsmijter.8
Ten tweede moet het verwezenlijkte gevaar de normale beroeps- of bedrijfsrisico’s van de opdrachtnemer te buiten gaan.9 De gedachte hierachter is dat de opdrachtnemer voor deze risico’s een voorziening zal kunnen treffen en de kosten daarvan kan doorberekenen in zijn loon (zie paragraaf 2.2).10 Deze gedachte gaat niet altijd op, en zij moet daarom onder omstandigheden worden afgezwakt. Ik noem twee voorbeelden. In de eerste plaats heeft de opdrachtnemer lang niet altijd zeggenschap over of invloed op de werkomstandigheden (zie paragraaf 3.3.1.1). In de tweede plaats is het doorberekenen van verzekeringspremies in het loon vaak geen reële mogelijkheid voor in ieder geval de opdrachtnemer aan de onderkant (zie paragraaf 1.1 en 2.1). Dat de gedachte die ten grondslag ligt aan artikel 7:406 lid 2 BW niet altijd opgaat, heeft niet geleid tot een andere toepassing van dit artikel, maar staat wel aan de basis van andere gronden die op dit terrein bescherming van de opdrachtnemer kunnen meebrengen (zie paragraaf 3.3 en 3.4).
Ten derde moet causaal verband bestaan tussen de schade en de verwezenlijking van het bijzondere gevaar (artikel 6:98 BW).11 Het gaat hierbij om de leer van de redelijke toerekening.12
Ten vierde mag de schade niet aan de opdrachtnemer zijn toe te rekenen.13 De opdrachtnemer moet stellen, en bij voldoende betwisting bewijzen, dat de verwezenlijking van het bijzondere gevaar niet aan hem kan worden toegerekend. Slaagt hij daarin, dan lijkt het vervolgens niet meer relevant of de opdrachtgever iets valt te verwijten. Artikel 7:406 lid 2 BW spreekt immers alleen van het vereiste dat het de opdrachtnemer niet valt toe te rekenen en houdt dus een risicoaansprakelijkheid voor de opdrachtgever in. Daarentegen lijkt de opdrachtnemer – gezien de strenge formulering van artikel 7:406 lid 2 BW – geen recht te hebben op een schadevergoeding indien het ontstaan van de schade hem gedeeltelijk kan worden toegerekend.14 Deze ‘alles-of-niets’-benadering ten nadele van de opdrachtnemer vormt een uitzondering op de algemene eigenschuldregel van artikel 6:101 lid 1 BW (zie paragraaf 3.4.3.2) en brengt mee dat enige toerekening aan de zijde van de opdrachtnemer resulteert in het geheel vervallen van het recht op schadevergoeding.15 In de rechtsliteratuur is op dit punt wel een ruimere uitleg van artikel 7:406 lid 2 BW voorgesteld, omdat een dergelijke ‘alles-of-niets-’benadering niet meer in het huidige verbintenisrechtelijke systeem past.16 Als artikel 7:406 lid 2 BW al ruimte voor een ruimere uitleg van dit vierde vereiste laat, dan denk ik niet dat deze uitleg voor de opdrachtnemer aan de onderkant veel verschil zou maken, omdat aan de eerste twee vereisten van artikel 7:406 lid 2 BW nog steeds zelden zal worden voldaan. De gegeven voorbeelden bij het eerste vereiste illustreren treffend dat het niet gaat om de vergoeding van ‘gewone’ schade.
Concreet betekent het voorgaande dat de opdrachtnemer op grond van artikel 7:406 lid 2 BW slechts sporadisch recht heeft op de vergoeding van de schade die hij lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden.17 De opdrachtnemer dient op basis van afdeling 7.7.1 BW dus in beginsel zorg te dragen voor zijn eigen belangen en zijn eigen schade te dragen. De mogelijkheid tot het treffen van voorzieningen en het doorberekenen van de kosten daarvan in het loon noemde ik eerder in deze paragaaf al geen reëel alternatief voor in ieder geval de opdrachtnemer aan de onderkant. Of een contractuele afwijking van artikel 7:406 lid 2 BW ten voordele van deze opdrachtnemer dat wel is, vraag ik mij af, nu dit sterk verband houdt met zijn onderhandelingspositie, die gezien zijn afhankelijke positie beperkt lijkt.18 Toch wordt de opdrachtnemer in dit verband onder omstandigheden beschermd en kan hij in aanmerking komen voor de vergoeding van de schade die hij oploopt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, zij het dat deze bescherming buiten afdeling 7.7.1 BW moet worden gevonden (zie paragraaf 3.3 en 3.4.1).