4.3.2 Geen aansprakelijkheid voor schulden die uit de wet voortvloeien

Ingevolge art. 2:403 lid 1 sub f BW hoeft een moedermaatschappij zich op grond van een 403-verklaring slechts aansprakelijk te stellen voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij. De moedermaatschappij hoeft zich dus niet aansprakelijk te stellen voor de schulden die uit de wet voortvloeien, zoals een schuld op grond van zaakwaarneming, onrechtmatige daad,1 ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling.2 Ook belastingschulden en strafrechtelijke of bestuursrechtelijke boetes die aan de 403-maatschappij zijn opgelegd, vloeien niet voort uit een rechtshandeling en vallen om die reden niet onder de 403-aansprakelijkheid.3

Daarnaast wijs ik op een tweetal schulden die weliswaar een connectie hebben met een rechtshandeling, maar toch uit de wet voortvloeien: de verplichting tot het betalen van premies voor werknemersverzekeringen en de verplichting tot het betalen van een wettelijke verhoging van het loon wegens niet-tijdige betaling daarvan.4 Deze schulden hangen weliswaar samen met een arbeidsovereenkomst, maar uit de jurisprudentie blijkt dat zij toch uit de wet voortvloeien. Ten eerste wijs ik op het Likea-arrest waar de Hoge Raad expliciet oordeelt dat de verplichting tot afdracht van premies sociale verzekeringen niet voortvloeit uit een rechtshandeling, maar uit de wet.5 Volgens de Hoge Raad doet daaraan niet af dat de omstandigheid waarop de premieafdracht is gebaseerd – het moeten betalen van loon op grond van een arbeidsovereenkomst – voortvloeit uit een rechtshandeling: het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast heeft de Hoge Raad in het arrest Swaen/Van Hees overwogen dat een wettelijke verhoging van het loon wegens niet-tijdige betaling daarvan, niet is bedoeld als een vergoeding van de schade voor de werknemer wegens de vertraagde uitbetaling, maar als een prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen.6 De Rechtbank Roermond overweegt in een andere procedure dat deze kwalificatie van de wettelijke verhoging van het loon door de Hoge Raad, meebrengt dat deze verhoging moet worden uitgelegd als een boete voor de werkgever.7 Zij oordeelt naar mijn mening terecht dat een dergelijke verhoging om die reden – net zoals een strafrechtelijke of bestuursrechtelijke boete – niet onder de 403-aansprakelijkheid valt.

De minister merkt op dat de reden dat schulden uit de wet niet onder de 403-aansprakelijkheid vallen, is dat het ontstaan en de omvang van deze schulden niet is gebaseerd op een afweging van de crediteur ten aanzien van de financiële positie van de 403-maatschappij.8 Crediteuren van wie de vordering uit de wet voortvloeit, zouden geen nadeel ondervinden als de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime en hoeven daarom volgens de minister niet gecompenseerd te worden met een aanvullende vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring.9 Een belastingschuld ontstaat bijvoorbeeld zonder dat daar een afweging van de Belastingdienst aan vooraf gaat of zij een belastingaanslag wil opleggen – de Belastingdienst beoordeelt vanzelfsprekend wel op basis van de financiële gegevens over het afgelopen jaar of er een belastingaanslag moet volgen en voor welk bedrag, maar zij kan er niet voor kiezen om geen aanslag op te leggen als dat op basis van de wet wel is voorgeschreven. Ook een vordering uit hoofde van een onrechtmatige daad wordt niet voorafgegaan door een afweging van de crediteur of zij wel of niet een vordering wil op de schuldenaar. De vordering ontstaat direct uit de onrechtmatige gedraging van de schuldenaar.

Het is terecht dat de minister opmerkt dat het ontstaan en de omvang van een vordering die uit de wet voortvloeit niet is gebaseerd op een afweging van de crediteur ten aanzien van de financiële positie van de 403-maatschappij. Het is echter wel zo dat de crediteur er gedurende zijn relatie met de 403-maatschappij belang bij kan hebben om de jaarrekening van de 403-maatschappij in te zien. Hij kan (mede) aan de hand daarvan schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering niet (volledig) zal worden voldaan en beoordelen of hij het faillissement van de 403-maatschappij aanvraagt of eventuele zekerheidsrechten uitoefent. Ik merk op dat een crediteur met een vordering uit de wet doorgaans echter geen zekerheidsrechten zal hebben tenzij hij die al heeft uit anderen hoofde – en deze ook kan inroepen. Daarnaast heeft hij ook niet de mogelijkheid die een crediteur met een vordering die voortvloeit uit een overeenkomst wel heeft, om te proberen de relatie met de 403-maatschappij aan te passen of op te zeggen. Resumerend heeft een crediteur met een vordering uit de wet dus wel enig belang om gedurende de relatie met de 403-maatschappij de jaarrekening te kunnen inzien, maar dit belang is minder groot dan voor een crediteur met een vordering uit een overeenkomst.

Om alle crediteuren te compenseren die een nadeel ondervinden omdat ze de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien, zouden ook de crediteuren van wie de vordering uit de wet voortvloeit zich op de moedermaatschappij moeten kunnen verhalen. Niettemin sluit ik mij aan bij Beckman die betoogt dat het te ver gaat om ook schulden uit de wet onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid te scharen.10 Ik deel zijn mening dat het voor de crediteuren van wie de vordering uit de wet voortvloeit minder van belang is om ieder jaar de nieuwe jaarrekening van de 403-maatschappij te kunnen inzien, dan voor crediteuren van wie de vordering uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij voortvloeit. Het jaarlijks kunnen inzien van de nieuwe jaarrekening is namelijk vooral relevant voor crediteuren die een doorlopende relatie met de 403-maatschappij hebben waaruit periodiek nieuwe vorderingen voortvloeien. Zij hebben er in het bijzonder belang bij om ieder jaar te kunnen beoordelen hoe de financiële positie van de 403-maatschappij zich heeft ontwikkeld en hoe groot het risico is dat de vorderingen van de crediteur niet (volledig) zullen worden voldaan. Als een 403-maatschappij bijvoorbeeld een kantoorruimte huurt, krijgt de verhuurder periodiek een nieuwe vorderingen op de 403-maatschappij. Voor hem kan het onder meer van belang zijn om de jaarrekening van de 403-maatschappij te kunnen inzien om (mede) aan de hand daarvan te beoordelen of hij eventuele zekerheidsrechten uitoefent, de overeenkomst met de 403-maatschappij probeert aan te passen of opzegt, en of hij het faillissement van de 403-maatschappij aanvraagt.

Uit de wet ontstaan echter amper doorlopende rechtsverhoudingen waaruit periodiek nieuwe vorderingen voortvloeien. Als voorbeeld wijs ik op erfdienstbaarheid11 en de hierboven genoemde verplichting tot het betalen van premies voor werknemersverzekeringen. Uit rechtshandelingen kan daarentegen een veelheid aan doorlopende rechtsverhoudingen ontstaan waaruit periodiek nieuwe vorderingen voortvloeien. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan duurovereenkomsten zoals een huurovereenkomst, arbeidsovereenkomst, leveringscontract, licentieovereenkomst of inkoopovereenkomst. Daarnaast vloeien doorlopende zekerheidsrechten zoals een borgstelling uit een rechtshandeling voort. Hoewel het dus niet zo is dat crediteuren met een vordering uit de wet geen belang hebben bij het jaarlijks kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij, meen ik dat de extra aansprakelijkheid voor de moedermaatschappij – voor de schulden van de 403-maatschappij uit de wet – niet in verhouding staat tot het beperkte gebrek aan inzicht van de desbetreffende crediteuren dat daardoor zou worden gecompenseerd. Daarom is het naar mijn mening gerechtvaardigd dat de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring is beperkt tot de schulden die uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij voortvloeien. Op dit punt nuanceer ik dus het door mij bepleite uitgangspunt voor de compensatie van de crediteuren van de 403-maatschappij.12