10.2 De faillissementspauliana

Het leerstuk van de faillissementspauliana biedt de curator de mogelijkheid om rechtshandelingen, die voor de gezamenlijke schuldeisers van de failliet nadelig zijn, te vernietigen. Een dergelijke regeling is gewenst, aangezien het niet zelden voorkomt dat een schuldenaar in het nauw ertoe neigt zichzelf of anderen te bevoordelen ten koste van de (overige) schuldeisers. Artikel 42 Fw voorziet daarom in een regeling op grond waarvan de curator bepaalde onverplichte rechtshandelingen kan vernietigen, terwijl artikel 47 Fw voorziet in een regeling op grond waarvan de curator bepaalde verplichte rechtshandelingen kan vernietigen.1

Na het uitspreken van het faillissement van een turbogeliquideerde BV kan de faillissementspauliana – net als bij ieder ander faillissement – een rol gaan spelen. De rol van de faillissementspauliana bij het faillissement van een dergelijke BV blijkt echter een eigenaardige te zijn. Zo kan de faillissementspauliana enerzijds de oorzaak van de faillietverklaring van de BV zijn, nu de vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling een bate oplevert ten gunste van de schuldeisers van de BV.2 Anderzijds moet worden geconstateerd dat de faillissementspauliana kan worden gezien als het gevolg van de faillietverklaring, nu een vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling op grond van artikel 42 of 47 Fw slechts na het uitspreken van het faillissement kan plaatsvinden.3

Het paulianeuze karakter van een turboliquidatie is veelal gelegen in het toewerken naar die turboliquidatie.4 Wanneer wordt toegewerkt naar een turboliquidatie worden – alvorens de algemene vergadering het besluit tot ontbinding neemt – de activa van de BV te gelde gemaakt. Vervolgens worden de schulden van de BV betaald (voor zover het actief van de BV dit toestaat). Het toewerken naar die turboliquidatie kan bestaan uit zowel onverplichte als verplichte paulianeuze rechtshandelingen. Het vermogen van de BV wordt dan met opzet paulianeus onbereikbaar gemaakt voor bepaalde schuldeisers.5

Bij onverplichte paulianeuze rechtshandelingen kan gedacht worden aan bijvoorbeeld een activatransactie die tegen een niet reële prijs heeft plaatsgevonden,6 maar ook aan de voldoening van een betwiste vordering door de BV.7 Bovendien kan het aflossen van een (nog niet opeisbare) achtergestelde lening boven niet-achtergestelde leningen aangemerkt worden als een onverplichte paulianeuze rechtshandeling.

Bij verplichte paulianeuze rechtshandelingen kan gedacht worden aan de situatie waarbij activa te gelde wordt gemaakt en bepaalde schuldeisers van de BV worden voldaan boven andere schuldeisers (selectieve betalingen).8