6.10.2 De regeling tegen onderkapitalisatie heeft betrekking op de rente op leningen die zijn verstrekt door gelieerde vennootschappen

Om zijn regels tegen onderkapitalisatie in overeenstemming te brengen met art. 9 OESO-modelverdrag zoals uitgelegd in het commentaar, zou Nederland inspiratie kunnen putten uit de Britse regels. In het Verenigd Koninkrijk worden gevallen van onderkapitalisatie namelijk bestreken door de algemene transfer pricing regels. Op grond van deze regels is de rente niet aftrekbaar voor zover zij het arm’s length bedrag overstijgt of wordt betaald op een lening voor zover deze lening hoger is dan het bedrag dat zou zijn verstrekt in de arm’s length situatie.1 In dat kader is van belang of de lening voor hetzelfde bedrag en onder dezelfde voorwaarden zou zijn verstrekt door een ongelieerde crediteur.2 De crediteur heeft echter wel recht op een corresponderende correctie. Het effect van deze correctie is dat de crediteur zijn Britse winst mag verminderen met het bedrag dat overeenstemt met de rente die bij de debiteur niet in aftrek is gekomen.3

De regeling kan ook van toepassing zijn wanneer de lening is verstrekt door een ongelieerde crediteur en een aan de debiteur gelieerde persoon de lening heeft gegarandeerd. In dat geval wordt nagegaan wat de arm’s length situatie zou zijn geweest als de garantie niet was verstrekt. Wordt, als gevolg daarvan, een deel van de rente niet bij de debiteur in aftrek toegelaten en is de verstrekker van de garantie gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, dan heeft deze gelieerde persoon in beginsel recht op deze aftrek.4

Hoe zou de Nederlandse pendant van de Britse regeling er uit moeten zien? De Nederlandse regeling tegen onderkapitalisatie gaat als volgt luiden: ‘Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking vergoedingen en waardemutaties ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een lichaam waarmee de belastingplichtige is gelieerd in de zin van artikel 8b voorzover het bedrag van de schuld hoger is dan het bedrag dat in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.’

In welke bepaling van de Wet VPB 1969 moet deze regel worden opgenomen? Naar de huidige stand van de jurisprudentie heeft art. 10, lid 1, onderdeel d, geen betrekking op de situatie waarin het bedrag van de schuld hoger is dan door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. Onder deze omstandigheden is de schuld volgens de Hoge Raad geen eigen maar vreemd vermogen. Art. 10, lid 1, onderdeel d, dient daarom vooraf te gaan aan de voorgestelde regeling tegen onderkapitalisatie. Anderzijds functioneert de schuld in gevallen waarin de voorgestelde maatregel van toepassing is naar mijn mening in zoverre in feite als eigen vermogen. De nieuwe regeling tegen onderkapitalisatie dient daarom vooraf te gaan aan art. 10a. Om deze redenen wordt zij ondergebracht in een nieuw derde lid van art. 10. Art. 10d Wet VPB 1969 vervalt.

Is art. 10, lid 3, van toepassing, dan komen de vergoedingen op en de waardemutaties van de schuld niet in aanmerking bij het bepalen van de winst van de debiteur. De termen ‘vergoeding’ en ‘waardemutaties’ zijn ontleend aan art 10, lid 1, onderdeel d. Anders dan in dit voorschrift wordt in art. 10, lid 3, evenwel niet de formulering ‘komen niet in aftrek’ maar de frase ‘blijven buiten aanmerking’ gebezigd. Hiermee komt in de tekst van art. 10, lid 3, tot uitdrukking dat ook negatieve waardemutaties van de desbetreffende schuld niet tot de winst behoren.

Anders dan het huidige art. 10d Wet VPB 1969 is de nieuwe regeling tegen onderkapitalisatie niet alleen van toepassing op geldleningen of daaraan gelijkgestelde overeenkomsten maar op alle schulden. Er is naar mijn mening geen goede reden om de werking van het arm’s length-beginsel in het geval van onderkapitalisatie te beperken tot geldleningen.

De arm’s length toets is neergelegd in de zinsnede ‘voorzover het bedrag van de schuld hoger is dan het bedrag dat in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.’ Deze formulering is ontleend aan art. 8b. Waar deze bepaling betrekking heeft op voorwaarden ‘die afwijken van’ zakelijke voorwaarden, is art. 10, lid 3, van toepassing indien het bedrag van de schuld ‘hoger is’ dan het arm’s length bedrag. Hiermee wordt beoogd om vast te leggen dat de situatie waarin een gelieerde crediteur een hogere lening zou hebben verstrekt dan onafhankelijke partijen (de zogenoemde ‘fat capitalisation’) niet onder het bereik van de bepaling valt.

Is art. 10, lid 3, van toepassing, dan moet de schuldvordering naar mijn mening in zoverre niet alleen bij de debiteur maar ook bij de crediteur als eigen vermogen worden behandeld. Op grond van het ne bis in idem-beginsel moeten de voordelen uit hoofde van deze vordering dan worden vrijgesteld bij de crediteur. Zij gaan onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling vallen (zie paragraaf 11.10.2 voor een tekstvoorstel).

Indien de rente op een schuld aan een gelieerde crediteur op grond van art 10, lid 3, buiten aanmerking blijft, moet zij worden onderworpen aan dividendbelasting. Daartoe wordt in art. 3, lid 1, onderdeel g, Wet DB 1965 (onder verlettering van de thans geldende onderdelen g en h naar h en i) bepaald dat tot de opbrengst behoren ‘vergoedingen ter zake van schuldvorderingen op een lichaam waarmee de belastingplichtige is gelieerd in de zin van artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voor zover het bedrag van de schuldvordering hoger is dan het bedrag dat in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen’. Aangezien deze vergoedingen onder het bereik gaan vallen van de deelnemingsvrijstelling kan de crediteur, mits gevestigd in de EU, een beroep doen op de inhoudingsvrijstelling.

Art.10, lid 3, kan in de eerste plaats van toepassing zijn als de vordering is verstrekt door een lichaam dat is gelieerd aan de debiteur. Het begrip gelieerdheid wordt ingevuld volgens het eerste en het tweede lid van het huidige art. 8b Wet VPB 1969. Het voorschrift kan bovendien van toepassing zijn als de vordering is verstrekt door een onafhankelijke derde. Dat is het geval wanneer de schuld is gegarandeerd door een gelieerd lichaam en zij niet of niet voor dezelfde hoofdsom zou zijn verstrekt zonder de garantie. Dit wordt in het derde lid tot uitdrukking gebracht door de woorden ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’. Deze terminologie is ontleend aan art. 10a. Is een schuld rechtens verschuldigd aan een onafhankelijke derde maar in feite direct of indirect aan een gelieerd lichaam, dan komen alleen de vergoeding en de waardemutaties over het bedrag in aanmerking dat door een onafhankelijke derde zonder de garantie zou zijn verstrekt. Bij de ongelieerde crediteur worden de voordelen uit zijn schuldvordering belast.

Teneinde de dubbele heffing over de vergoeding en de waardemutaties te voorkomen die in dat geval bij de debiteur buiten aanmerking blijven, worden deze inkomensbestanddelen op grond van een nieuw vierde lid van art. 10 aan de garantiegever toegerekend. Dit voorschrift gaat als volgt luiden: ‘Bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige komen mede in aanmerking vergoedingen en waardemutaties ter zake van schulden die door een lichaam waarmee de belastingplichtige is gelieerd in de zin van artikel 8b rechtens zijn verschuldigd aan onafhankelijke partijen maar in feite indirect zijn verschuldigd aan de belastingplichtige voorzover de vergoedingen en waardemutaties bij dat lichaam niet in aftrek zijn gekomen omdat het bedrag van de schuld in feite hoger is dan het bedrag dat in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.’

De situatie waarop art. 10, lid 4, betrekking heeft, is vergelijkbaar met het geval waarin een ongelieerde crediteur een vordering verstrekt aan de garantiegever die de hoofdsom op zijn beurt doorleent aan de met hem gelieerde debiteur. Zou de garantiegever de lening in dat geval niet aan een ongelieerde debiteur hebben verstrekt, dan komen de vergoeding en de waardemutaties van de schuld bij de debiteur niet in aanmerking. Bij de garantiegever worden de voordelen uit de (fictieve) vordering op de gelieerde debiteur vrijgesteld. De rente op en de waardemutaties van de (fictieve) schuld van de garantiegever aan de ongelieerde crediteur komen in aftrek op zijn winst (behoudens de toepassing van de andere beperkingen van de aftrek van rente). De regeling van art. 10, lid 4, leidt tot een resultaat dat hiermee overeenkomt.

Indien art. 10, lid 3, van toepassing is omdat de belastingplichtige een lening is aangegaan bij onafhankelijke partijen met een garantie van een gelieerd lichaam en de lening zonder de garantie niet voor hetzelfde bedrag zou zijn verstrekt, moeten ook de vergoeding en de waardemutaties in verband met de garantie in zoverre buiten aanmerking blijven. Een voorschrift met deze strekking wordt neergelegd in een nieuw vijfde lid van art. 10, dat als volgt gaat luiden: ‘Bij het bepalen van de winst blijven mede buiten aanmerking vergoedingen en waardemutaties ter zake van rechtshandelingen ten gevolge waarvan schulden die rechtens zijn verschuldigd aan onafhankelijke partijen, in feite indirect zijn verschuldigd aan een lichaam waarmee de belastingplichtige is gelieerd in de zin van artikel 8b.’ Bij de garantiegever gaan deze vergoedingen en waardemutaties onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling vallen (zie paragraaf 11.10.2 voor een tekstvoorstel).

Ten slotte wordt in een nieuw zesde lid van art. 10 een documentatieverplichting opgenomen. Zijn de crediteur en de debiteur aan elkaar gelieerd dan moeten zij in hun administratie gegevens opnemen waaruit kan worden opgemaakt of en in hoeverre een onafhankelijke derde voor hetzelfde bedrag een vordering had willen verstrekken. Is de crediteur niet gelieerd aan de debiteur en is de vordering gegarandeerd door een gelieerd lichaam dan geldt een vergelijkbare verplichting voor de garantiegever en de debiteur. Art. 10, lid 6, gaat als volgt luiden: ‘De in het derde en vierde lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde bedragen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er sprake is van bedragen die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.’ De formulering van deze bepaling is ontleend aan het derde lid van art. 8b.