7.4.2 Parlementaire Geschiedenis BW 1838

In het ontwerp voor het BW van 1830 en 1838 kwam het recht van pandgebruik niet voor. Deze afwezigheid is zijdelings aan de orde gekomen. Een Kamerlid vroeg waarom de antichrèse niet in het ontwerp voorkwam, terwijl zij in de Ontwerpen van 1816 en 1820 wel een plaats had. De regering antwoordde dat deze vorm van “pandstelling” ter zijde was gelaten, omdat zij niet strookte met de zeden en gebruiken van het land, en zelden werd gebruikt.1 In dit verband verwijs ik naar een opmerking van Kamerlid Van Crombrugghe2 tijdens de behandeling in 1825. De opmerking blijkt uit de aantekeningen van Minister van Justitie C.F. van Maanen:

Niettemin stond het partijen vrij om zulke bepalingen in een overeenkomst op te nemen. Bovendien stond het de schuldenaar vrij om het beheer van een gehypothekeerd goed op te dragen aan de hypotheekhouder en aan hem de inkomsten van dat beheer af te staan ter verrekening met de gesecureerde vordering. De regering vond het echter niet nodig om hierover bepalingen in de wet op te nemen.4 Hoewel de wet geen recht van pandgebruik regelde, was het dus wel mogelijk een recht van pandgebruik overeen te komen. In dit verband is het opmerkelijk dat zich na de invoering van het OBW de heersende leer ontwikkelde dat het gebruik van het onderpand door de pandhouder in beginsel kwalificeerde als misbruik.5

Nu de wetgever het recht van pandgebruik niet opnam, doch stilzwijgend toestond, riep dit vragen op bij Kamerlid De Secus.6 De Franse regeling van antichrèse kende een uitdrukkelijk toe-eigeningsverbod. Het Nederlandse BW kende zo’n verbod voor de - stilzwijgend toegestane - antichrèse niet. Om deze zorg weg te nemen nam de regering een toe-eigeningsverbod op in de titel over de hypotheek (Titel XX, artikel 16).7 De Secus was hierdoor niet gerustgesteld. De antichrèse was een figuur die verschilde van het hypotheekrecht. Een toe-eigeningsverbod dat zag op het hypotheekrecht, had dan ook geen werking voor de antichrèse. Hij pleitte dan ook voor een afzonderlijke regeling voor de antichrèse, zodat ook voor deze rechtsfiguur effectief een toe-eigeningsverbod kon worden opgenomen.8 Minister Van Maanen en Kamerlid Van Crombrugghe waren het hier niet mee eens. De Tweede Kamer nam de titel over het pandrecht met algemene stemmen aan. Zo verdween de antichrèse vrij geruisloos uit het Nederlandse recht. Dat het BW geen recht van pandgebruik regelde, kon evenmin op veel belangstelling rekenen.9 Met hun afschaffing zal de belangstelling voor de antichrèse en het recht van pandgebruik in de Nederlandse rechtspraktijk vermoedelijk snel zijn verdwenen.