Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/5.2.3.2:5.2.3.2 ...maar een rechtsfiguur sui generis met een goederenrechtelijk karakter

Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/5.2.3.2

5.2.3.2 ...maar een rechtsfiguur sui generis met een goederenrechtelijk karakter

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Nu kan er nog wel meer gezegd worden over het karakter van het leerstuk dan dat het geen lex specialis van de onrechtmatige daad is. Het leerstuk ziet op een drie-partijen-verhouding waarin in principe een handeling van de schuldenaar centraal staat. Het leerstuk vormt daarmee een uitzondering op het beginsel dat de schuldeisers en de bewindvoerder het vermogen van de schuldenaar dienen te accepteren zoals zij dat aantreffen. Het leerstuk kan dan worden gezien als een beperking van de vrije bevoegdheid van de schuldenaar wijzigingen in zijn vermogen aan te brengen. Deze beperking kan aan derden worden tegengeworpen en heeft een sterk goederenrechtelijk karakter. De benadering van het leerstuk als een beperking in de vrije beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar treft men aan in zowel het Engelse, het Duitse als het Nederlandse recht.

In Re Braemar Investments Ltd1 overwoog rechter Hoffman ten aanzien van een onderneming die niet langer going concern was maar nog wel op de valreep zekerheidsrechten vestigde, dat de ongesecureerde schuldeisers een goederen-rechtelijke aanspraak hadden die nog niet technically crystallised' was.2 Bridge schrijft ten aanzien van dit oordeel het volgende:

'The difficulty with this view, however, is to know at what point such an uncrystallised proprietary interest arises, given the absence of a unitary twilight period for all challenges to pre-liquidation transactions and the fact that they do not all require the company to be insolvent at the time. It is, moreover, a proprietary interest that can only be recognised in hindsight with the commencement of winding-up proceedings. Nevertheless, Hoffman Js view has a valuable function in explaining why the legislator has chosen to reach back into pre-liquidation transactions and in accommodating the relevant legislative provisions within the pari passu rule.'3

Ook in het Duitse recht is de visie te vinden dat de anfechtungsbepalingen, in elk geval ten dele, kunnen worden verklaard door een soort van goederenrechtelijke beperking van de vrije beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. Het Duitse recht oordeelt dat met het intreden van 'die Krise' het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de schuldeisers als het ware beslagen is. Zie in deze zin bijvoorbeeld Dauernheim:

`Die besondere Insolvenzanfechtung beruht auf dem Gedanken, daß schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Zahlungsunfähigkeit, dem Eröffnungsantrag oder innerhalb eines bestimmten Zeitraumes vor VeijahrensEröffnung (§ 131 InsO) das Vermögen des Schuldners der Allgemeinheit der Gesamtglaubigerschaft verhaftet ist. '4

Het Nederlandse recht is eigenlijk nog het meest uitgesproken in deze richting. De Nederlandse wetgever stelt dat de vrije beschikkingsbevoegdheid zijn begrenzing vindt in de belangen van schuldeisers. Zo stelt de parlementaire geschiedenis het volgende:

`Is bijgevolg een ieder, ook hij die schulden heeft, volkomen bevoegd naar goeddunken over zijn vermogen te beschikken en moet derhalve de toestand waarin de schuldenaar zijn vermogen, krachtens dat beschikkingsrecht, heeft gebracht, door zijne schuldeisers bij executie op de meest volstrekte wijze geëerbiedigd worden, aan den anderen kant rust evenzeer op elken schuldenaar de plicht het onderpand zijner schuldeisers niet willens en wetens te hunnen nadeele te verminderen of weg te maken. Dit doende mag hij gezegd worden te kwader trouw te handelen. '5

De hele rechtsfiguur van aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisers-benadeling heeft in de verschillende stelsels dan ook sterk goederenrechtelijke trekken en kan in belangrijke mate verklaard worden als een inperking van de vrije beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. Hoewel de rechtsfiguur veelal als een titelgebrek, althans een gebrek in de overeenkomst, wordt gezien, kan geconstateerd worden dat dit gebrek in belangrijke mate verklaard wordt of gezien kan worden als een wettelijke beperking van de vrije beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar ten aanzien van zijn vermogen. Deze zienswijze verheldert ook waarom niet altijd een onrechtmatige daad van de wederpartij vereist is voor een geslaagd beroep op het leerstuk. Bij een beperking van de vrije beschikkingsbevoegdheid is in de regel voldoende dat de wederpartij niet te goeder trouw is en is niet vereist dat de wederpartij met kwade opzet heeft gehandeld of te kwader trouw was of in algemene zin ook aansprakelijk zou zijn op grond van onrechtmatige daad.6

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.