12.2.1 Het systeem van § 129 – 136 InsO

Net als de Nederlandse faillissementswet, biedt de Duitse Insolvenzordnung de curator in faillissement de mogelijkheid om handelingen die de vennootschap voor faillissement heeft verricht, ongedaan te maken. Als een curator met succes een handeling met behulp van de Insolvenzanfechtung heeft aangetast, dient ingevolge § 143 InsO hetgeen op grond van de vernietigde handeling uit het vermogen van de schuldenaar is gevloeid, aan de boedel gerestitueerd te worden.1 In § 129 InsO wordt een aantal basisvereisten gesteld waaraan voldaan moet zijn om een handeling te kunnen vernietigen op grond van de Insolvenzanfechtung: er dient sprake te zijn geweest van een handeling waardoor de crediteuren zijn benadeeld.2 Deze benadeling kan verschillende vormen hebben: zowel handelingen die leiden tot een afname van het eigen vermogen van de schuldenaar, als handelingen die voor de schuldenaar zelf vermogensneutraal zijn, maar bepaalde schuldeisers bevoordelen ten koste van andere crediteuren (en dus strijdig zijn met de paritas creditorum), komen voor vernietiging in aanmerking. Hieruit volgt dat de Insolvenzanfechtung zowel van toepassing kan zijn op uitkeringen aan aandeelhouders (die immers leiden tot een vermindering van het eigen vermogen van de vennootschap) als op rente- en aflossingsbetalingen op door aandeelhouders verstrekte leningen (die immers voor de vennootschap vermogensneutraal zijn). Vergelijkbaar met het in Amerika gehanteerde onderscheid tussen fraudulent transfers en preferences,3 biedt de Duitse Insolvenzanfechtung verschillende vernietigingsmogelijkheden voor deze diverse vormen van benadeling.

In § 130 tot § 136 InsO zijn de verschillende aantastingsmogelijkheden verder uitgewerkt. In § 130 en § 131 InsO zijn kort gezegd de vernietigingsgronden neergelegd voor handelingen in strijd met de paritas creditorum. Als bijvoorbeeld de schuldenaar vlak voor faillissement een reeds bestaande schuld voldoet, resteert hierdoor minder voor verhaal vatbaar vermogen voor de overige crediteuren, zonder dat het eigen vermogen van de schuldenaar door het betalen van de reeds bestaande schuld is afgenomen. In het kader van dit onderzoek zijn de aantastingsmogelijkheden van dergelijke voorkeursbehandelingen weinig relevant. Nu § 135 InsO voorziet in een bijzondere, veel verdergaande aantastingsmogelijkheid van betalingen op leningen verstrekt door aandeelhouders,4 spelen § 130 en § 131 InsO in de verhouding vennootschap-aandeelhouder geen noemenswaardige rol.5

In § 132 is vervolgens een aantastingsmogelijkheid neergelegd van handelingen die onmiddellijk tot benadeling van crediteuren hebben geleid; deze bepaling heeft derhalve tevens betrekking op handelingen die het eigen vermogen van de schuldenaar aantasten. Niettemin zal hierna ook deze bepaling buiten beschouwing worden gelaten, nu daarin slechts de mogelijkheid wordt geboden om handelingen aan te tasten die de schuldenaar heeft verricht in de periode tot en met drie maanden voor de faillissementsaanvraag. Nu in deze periode de vennootschap zelden nog over vrije reserves beschikt, kunnen uitkeringen aan aandeelhouders in deze periode reeds worden teruggevorderd op grond van § 31 GmbHG.6

Voor het onderhavige onderzoek zijn de drie resterende vernietigingsmogelijkheden van belang; de vernietiging van handelingen waarmee de schuldenaar zijn crediteuren opzettelijk benadeelt (§ 133 InsO), de vernietiging van handelingen waarvoor de schuldenaar geen tegenprestatie krijgt (§ 134 InsO) en de vernietiging van betalingen op door aandeelhouders aan de vennootschap verstrekte leningen (§ 135 InsO). Op laatstgenoemde regeling zal in hoofdstuk 14 nader worden ingegaan; in dit hoofdstuk staan de eerste twee vernietigingsgronden centraal.7