Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/16.10.2
16.10.2 Europese herbezinning op de kapitaalbescherming en het voorstel voor een Europese BV
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS406934:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Company law SLIM working group on the simplification of the first and second company law directives: Proposals submitted to the European Commission, 1 oktober 1999. De SLIM-groep (Simpler Legislation for the Internal Market) had als opdracht aanbevelingen te doen waardoor de werking van de interne markt zou worden gestroomlijnd en toepasselijke wetgeving zou kunnen worden vereenvoudigd en verbeterd.
Maar liefst 68 procent van de respondenten meende dat het systeem van kapitaalbescherming de belangen van crediteuren en aandeelhouders niet effectief beschermde. 73 procent was van mening dat het mogelijk was om dezelfde bescherming te realiseren met een alternatief systeem.
Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (4 november 2002), p. 13. Maar liefst 68 procent van de door de High Level Group ondervraagde betrokkenen meende dat het systeem van kapitaalbescherming de belangen van crediteuren en aandeelhouders niet effectief beschermt; 73 procent was van mening dat het mogelijk was dezelfde resultaten te behalen met een alternatief systeem.
Communication from the Commission to the Council and the European Parliament, 21 mei 2003, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, COM (2003) 284.
Richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 september 2006 (PbEU L 264) tot wijziging van richtlijn 77/91/EEG. De Nederlandse wet is conform de gewijzigde Richtlijn aangepast door de wet van 29 mei 2008, Stb. 2008, 195. De regels inzake de inkoop van eigen aandelen, financiële steunverlening, inbreng en verzet bij kapitaalvermindering zijn daardoor voor de NV (in bescheiden mate) geflexibiliseerd. Zie voor een overzicht van de wijzigingen Gungormez 2008 en Ten Berg 2008.
Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime established by the Second company Law Directive 77/91/EEC of 13 December 1976 and an examination of the impact on profit distribution of the new EU-accounting regime, 2008.
Opvallend genoeg kwam The Federation of European Accountants in 2007 tot een geheel andere conclusie. In een rapport pleitte zij voor de introductie van een optioneel alternatief voor het systeem van kapitaalbescherming. Fee Discussion Paper on alternatives to Capital Maintenance Regimes (september 2007), p. 6: “FEE proposes the introduction of an alternative capital maintenance regime in the form of a solvency-based regime, which would involve both a “snapshot” test and a “forward looking” test.”
DG Internal Market and Services, Results of the external study on the feasibility of an alternative to the Capital Maintenance Regime of the Second Company Law Directive and the impact of the adoption of IFRS on profit distribution, 1 februari 2008.
Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law, Brussels 5 april 2011 te downloaden via http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/ reflectiongroup_report_ en.pdf. De Groep bestaat uit 13 deskundigen, benoemd op persoonlijke titel (voor Nederland heeft prof. mr. H.J. de Kluiver zitting in de groep). Zie over het rapport Lennarts en Roest 2012 en Roest 2011.
Feedback Statement, Summary of responses to the public consultation on the future of European company law, July 2012, te downloaden via http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/ 2012/companylaw/feedback_statement_en.pdf hierna aangeduid als: Feedback Statement Company Law.
De ECLE overwoog: “It is clear to us that the legal capital regime has not kept pace with modern developments. Nowadays creditors tend to look to aspects other than capital, such as cash flow, as being more relevant to solvency than the reserves stressed by the Second Directive. […]A further reason why a wide-ranging review of Second Directive is needed is that many apparently mandatory requirements that are part of the legal capital regime can be bypassed through the use of structures that neutralize their effects. This makes the legal capital regime a source of costs for companies that are not outweighed by countervailing benefits, and a trap for the unwary who do not have access to sophisticated professional advice.” European Company Law Experts, Response to the European Commission’s Green Paper “The EU Corporate Governance Framework”, mei 2012, beschikbaar op: ssrn.com/abstract=2075034, p.14-15.
Mededeling van de Europese Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s ‘Action plan: European company law and corporate governance – A modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies’ van 12 december 2012, COM(2012)740/2.
Commission of the European Communities, Proposal for a Coucil Regulation on the Statute for a European Private Company, SEC(2008)2098, SEC(2008)2099, Brussels, COM(2008)396/3. In haar actieplan van 2012 heeft de Europese Commissie aangegeven te werken aan een follow-up van het voorstel voor de SPE. Zie voor een rechtsvergelijkende bespreking van de in het voorstel opgenomen bepalingen inzake kapitaal en crediteurenbescherming: Barneveld 2009b.
Explanatory Memorandum, p. 7.
De kritiek op de kapitaalbescherming bleef in Brussel niet onopgemerkt. Al in 1999 deed de door de Europese Commissie ingestelde SLIM-groep een aantal concrete aanbevelingen om de Tweede Richtlijn te vereenvoudigen.1 De Europese Commissie verstrekte daarom aan de High Level Group of Company Law Experts de opdracht om op dit punt nader onderzoek te doen. Uit de door de High Level Group verrichte consultatie bleek dat men weinig vertrouwen had in de effectiviteit van de formele kapitaalregels.2 In haar eindrapport van 2002 overwoog zij:
“Legal capital is criticized for failing to protect creditors: it is a poor indication of the company’s ability to pay its debts. The current regime is arguably inflexible and costly. Finally, annual accounts have become an inadequate yardstick for making decisions on distributions and for assessing the company’s ability to pay its debts. […] [T]here is a wide agreement that the concept of legal capital is not effective in attaining the objectives that are assigned to it.”3
In het Company Law Action Plan van 2003 onderschreef de Europese Commissie de aanbevelingen van de High Level Group en werd een tweesporig traject uitgezet om tegemoet te komen aan de geformuleerde bezwaren.4 Ten eerste werd de Tweede Richtlijn in 2006 herzien, waarbij de kapitaalvoorschriften enigszins werden geflexibiliseerd.5 Daarnaast gaf de Europese Commissie KPMG opdracht een onderzoek te doen naar alternatieven voor het systeem van kapitaalbescherming.6 Tegen alle verwachtingen in concludeerde KPMG in januari 2008 dat het huidige systeem van kapitaalbescherming in de Tweede EG-Richtlijn niet overdreven bezwarend was en dat er vanuit het oogpunt van kostenbesparing geen aanleiding was om het systeem te vervangen door een alternatief.7 De Europese Commissie gaf daarop aan niet voornemens te zijn de Tweede Richtlijn verder aan te passen.8 In 2011 verscheen een rapport van de Reflection Group over de toekomst van het Europees vennootschapsrecht.9 Na een consultatieronde publiceerde de Europese Commissie in juli 2012 een Feedback Statement, waaruit bleek dat een meerderheid van de respondenten tegen een herziening van de Tweede Richtlijn was.10 De European Company Law Experts, een groep onafhankelijke deskundigen op het gebied van het vennootschapsrecht, pleitte wél voor een ingrijpende herziening van de kapitaalbescherming.11 Op 12 december 2012 publiceerde de Europese Commissie vervolgens het ‘Actieplan: Europees vennootschapsrecht en corporate governance’, waarin niet werd gerept van een herziening van de Tweede Richtlijn.12
Hoewel een (fundamentele) herziening van het kapitaalbeschermingsrecht voor de NV vooralsnog is uitgebleven, bleek in 2008 dat de Europese Commissie voor besloten verhoudingen geen voorkeur gaf aan het systeem van kapitaalbescherming. In haar voorstel voor een Europese Besloten Vennootschap (Societas Privata Europaea, SPE) ontbrak een minimumkapitaal, werden lichte eisen gesteld aan de inbreng op aandelen en was het nominale kapitaal van de vennootschap voor uitkering aan aandeelhouders vatbaar.13 Volgens de toelichting bij het voorstel zouden de aandeelhouders van de SPE in de beste positie verkeren om uit te maken hoeveel kapitaal er voor hun bedrijfsactiviteiten benodigd was, terwijl de crediteuren zichzelf dienden te beschermen.14