4.2.2.1 Borgtocht

102. Borgtocht. Aan de overeenkomst van borgtocht is met Titel 7.14 BW een eigen titel gewijd. Algemeen wordt aangenomen dat bij borgtocht sprake is van hoofdelijke verbondenheid.1 Daarover zou men kunnen twijfelen, omdat art. 7:850 lid 3 BW bepaalt dat de bepalingen over hoofdelijke verbondenheid van overeenkomstige toepassing zijn. Het helpt niet dat uit de parlementaire geschiedenis niet duidelijk blijkt of de borg hoofdelijk verbonden is, of dat de bepalingen over hoofdelijke verbondenheid op van overeenkomstige toepassing zijn.2 Als de overeenkomst van borgtocht altijd meebrengt dat de borg verplicht is ‘dezelfde schuld’ als de hoofdschuldenaar te voldoen, vloeit de hoofdelijke verbondenheid reeds voort uit art. 6:6 lid 2 BW en is art. 7:850 lid 3 BW overbodig.3

Twee eigenschappen van de borgtocht springen het meest in het oog. In de eerste plaats is de borg in beginsel pas gehouden tot nakoming nadat de hoofdschuldenaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis (de hoofdverbintenis) (‘subsidiariteit’, art. 7:855 lid 1 BW). In de tweede plaats is de borgtocht in beginsel afhankelijk van de verplichting waarvoor zij is aangegaan (art. 7:851 lid 1 BW). Deze twee eigenschappen wijken af van wat in het algemeen voor hoofdelijke verbintenissen geldt: de schuldeiser heeft bij hoofdelijke verbondenheid tegen iedere schuldenaar in beginsel onverkort recht op nakoming voor het geheel (art. 6:7 lid 1 BW) en hoofdelijke verbintenissen zijn niet afhankelijk van elkaar in de zin van art. 3:7 BW, maar zijn zelfstandig – en dus ook zelfstandig overdraagbaar4 – voor zover de wet hun voortbestaan niet aan elkaar koppelt (vgl. bijv. art. 6:7 lid 2 en art. 6:9 BW).5

Indien een derde zich verbindt voor de schuld van een ander, rijst geregeld de vraag of hij dat doet als ‘gewone’ hoofdelijk schuldenaar of als borg. In beide gevallen kan hij worden aangesproken door de schuldeiser, maar de in beginsel bij borgtocht geldende subsidiariteit en afhankelijkheid vormen belangrijke verschillen. Doorgaans geniet de borg meer bescherming dan de ‘gewone’ hoofdelijk schuldenaar, óók indien het een zakelijke borg betreft.6 Dit geeft geregeld aanleiding tot een zogeheten ‘borgtochtverweer’: het verweer dat geen sprake is van ‘gewone’ hoofdelijke aansprakelijkheid, maar van borgtocht.7 Daarbij speelt vooral de vraag hoe moet worden bepaald of sprake is van borgtocht.8 Het gaat hier om kwalificatie, waarbij eerst uitleg dient plaats te vinden van de rechten en plichten die partijen in het leven hebben geroepen, om vervolgens te bezien of die rechten en plichten als borgtocht of als ‘gewone’ hoofdelijke verbondenheid moeten worden gekwalificeerd.9

In de parlementaire geschiedenis wordt over deze kwestie het volgende opgemerkt:10

Dit citaat maakt duidelijk dat het de wetgever voor ogen stond dat het erom gaat hoe de schuldenaar zich presenteert aan de schuldeiser, en dat de gebruikte bewoordingen niet doorslaggevend zijn. Deze passage leunt sterk op het preadvies van Pels Rijcken uit 1962, waarin hij betoogt dat het erom gaat11

Dit criterium – zoals te kennen uit de parlementaire geschiedenis – vormt daarmee ook voor het geldende recht het belangrijkste aanknopingspunt.12 Het is echter niet makkelijk om vast te stellen of je je aan de schuldeiser presenteert als iemand die de schuld wel of niet aangaat. De onduidelijkheid over de precieze maatstaf voor het bepalen van de mater waarin een schuld een schuldenaar aangaat (zijn draagplicht), zeker wat betreft concernkrediet, is hierbij een nog extra complicerende factor.13 Hoewel in de literatuur kritiek is geuit op dit criterium, met name omdat het de partijbedoelingen wel erg naar de achtergrond verdrijft, is naar geldend recht bepalend of de schuldenaar zich aandiende als iemand die de schuld aanging of niet.14 Dit maakt dat het praktisch vaak lastig zal zijn om te bepalen of sprake is van borgtocht of ‘gewone’ hoofdelijke verbondenheid.